最高法院民事判決
114年度台上字第1198號
上 訴 人 高雄市政府水利局
法定代理人 蔡 長 展
訴訟代理人 王 怡 雯律師
被 上訴 人 徐 義 能
參 加 人 謝林秀月
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國114年3月
19日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（113年度上字第143號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、被上訴人主張：由伊擔任負責人之訴外人宏森地產股份有限 公司（下稱宏森公司），前於民國110年4月7日向參加人購 買坐落高雄市○○區○○段000、000-0地號土地，指定000地號 土地登記於伊名下，並將各該土地合併分割如原判決附表所 示15筆土地（合稱系爭土地）後，發現第一審判決附圖（下 稱附圖）編號A至O所示側溝及編號a至o所示大型公共排水箱 涵（各稱系爭側溝、系爭箱涵，合稱系爭排水設施），無法 律上原因占用系爭土地，除侵害伊之所有權外，上訴人並獲 有相當於租金之利益，致伊受損害，經函請上訴人儘速改善 排除未果等情。爰依民法第767條第1項前段、中段及第179 條前段規定，求為命上訴人拆除系爭排水設施、返還系爭土 地及給付伊新臺幣（下同）5萬2,882元本息之判決（未繫屬 本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：宏森公司已解除系爭土地買賣契約，另於他案 請求參加人返還價金，被上訴人日後是否仍為系爭土地所有 權人，非無疑義。遑論被上訴人參加他案訴訟所為陳述，與 本件相互矛盾牴觸，有違禁反言原則。再者，系爭排水設施 在供不特定公眾使用，經歷年代久遠且未曾中斷，於設置之 初，系爭土地所有權人亦無阻止情事，實已成立公用地役關 係，並為高雄市公共排水管理自治條例（下稱系爭條例）規 定之公共排水設施，應維持其既有排水功能。被上訴人訴請 拆除，顯然違反系爭條例第10條不得占用、改道、阻塞、廢 除、變更斷面、阻礙清理或為其他違反公共排水目的行為之 規定。此外，系爭排水設施北側銜接排水溝或地下箱涵，長 年匯集、排放相關區域之雨水、污水，涉及重大公益，被上
訴人為其私利請求拆除，顯然不符比例原則，而屬權利濫用 等語，資為抗辯。
三、參加人為輔助被上訴人補充主張：系爭箱涵位在系爭土地下 ，伊於78年取得系爭土地，始終無法知悉存有系爭箱涵，不 能認有公用地役關係。縱系爭土地確實存有系爭排水設施， 應係土地鑑界錯誤所致，且無置於系爭土地之必要等語。四、原審部分廢棄第一審所為被上訴人上開敗訴部分之判決，改 命上訴人給付如被上訴人前揭聲明，理由如下： ㈠上訴人管理、占用被上訴人所有系爭土地如附圖所示之系爭 排水設施，各為系爭條例第4條第3款、第6款、第7款定義之 「公共雨水下水道排水」、「道路邊（側）溝排水」及「中 小排水」，均屬系爭條例規定之公共排水設施。系爭排水設 施所在位置原為排水路，系爭土地74年變更為住宅區用地前 之65年間，該排水路即存於系爭土地，且系爭箱涵設在62年 都市計劃10公尺水溝用地內等情，為兩造所不爭。又系爭土 地於85年1月25日合併同段000-0、000-0及000等地號土地前 ，皆登記地目為「池」，有高雄市政府地政局○○地政事務所 函，暨土地登記簿謄本等件在卷足稽。
㈡前臺灣省住宅及都市發展局（下稱住都局）於69年6月間完成 「高雄縣○○鄉雨水下水道系統規劃報告」，系爭土地現況調 查為既有溝渠，名稱為東側明溝，係中甲圳之支流。系爭排 水設施於73年1月間由前高雄縣○○鄉公所委託住都局施作， 雖於同年7月26日驗收，而具提供不特定公眾使用排水、防 洪等公益目的，竣工迄今亦逾40年，然因尚可遷改、遷移， 內政部國土管理署（即改制前營建署）並於113年8月27日將 「高雄市○○區○○路000巷雨水下水道工程」核列設計案件， 且刻由上訴人及高雄市政府工務局養護工程處規劃遷改側溝 及遷移排水箱涵，難謂有以系爭土地供為既成水路成立公用 地役關係之必要，則上訴人所管理系爭排水設施占用附圖編 號A至O、a至o所示部分，核屬無權占有系爭土地，被上訴人 請求上訴人除去，並返還系爭土地及自110年8月27日取得所 有權起至本件起訴日止相當於租金之利益，於法洵無不合。 審酌系爭土地坐落位置、使用分區、周邊環境、社會經濟等 情，應以申報地價年息4%，作為不當得利計算標準。 ㈢從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179條前 段等規定，請求上訴人拆除系爭排水設施，返還土地，暨給 付5萬2,882元本息，為有理由，應予准許。五、本院之判斷：
㈠按人民之財產權為憲法第15條明文保障之基本權利，國家對 以合法方式獲得之財產，應確保個人有依財產之存續狀態行
使其自由使用、收益及處分權能，免於遭受公權力或第三人 之侵害，並在受到侵犯時維護尋求法律救濟之地位。惟財產 權負有社會義務，行使財產權必須兼顧公共利益之要求，所 受者係憲法之相對保障，就事涉重大公共利益之給付行政措 施，非不得以法律，或由法律授權主管機關以命令予以規範 。次按因時效之事實狀態而成立公物利用關係者，久為我國 法制所承認。司法院大法官釋字第400號解釋理由書有關公 用地役關係之成立要件，雖以私人所有既成道路為闡釋對象 。然為排水、防洪等公益必要，而在私人土地設置水路等排 水設施者，其性質與上開解釋客體之公共用物性質相似，基 於同一法律上理由，自可比附援引。申言之，當排水設施（ 含水路本身）具備：⑴供不特定之公眾排水需求所必要；⑵排 水設施使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶經歷年 代久遠而未曾中斷等3項特徵時，該排水設施即可定性為既 成水道（溝渠），而與所在土地成立公用地役關係。此時， 土地所有權之行使應受限制，不得妨礙排水、防洪之公共目 的，國家機關亦應就所有權人因此形成之特別犧牲，依法辦 理徵收或給予公法上之合理補償。至其事後若因物體滅失、 形態變更無法回復，致不能維持設立功能，或因時過境遷、 另有替代方案，而無續供公眾使用之必要者，則屬有無喪失 公法特別地位，或應否廢止公物關係之事項，對先前所為既 成水道（溝渠）之認定，殊無影響，更不生私法上不當得利 之問題。
㈡系爭排水設施所在之系爭土地於65年即存在排水路，69年6月 間現況調查為既有溝渠，85年1月25日前皆登記地目為「池 」，系爭排水設施自73年7月26日驗收竣工迄今已逾40年， 具有提供不特定公眾使用排水、防洪等公益目的，屬於系爭 條例規定之公共排水設施等情，為原審認定之事實，且遍觀 卷附訴訟資料，兩造就系爭排水設施使用之初系爭土地所有 權人未曾阻止乙節，似無爭執。倘若如此，系爭排水設施應 屬既成水道，並與系爭土地成立公用地役法律關係。系爭排 水設施尚可遷改、遷移，內政部國土管理署已核列為設計案 件，刻由各該主管機關實施中等數十年後發生之事實，依上 說明，至多僅為應否廢止公用之論據，無礙公用地役關係成 立與否之認定。況系爭排水設施是否自始非供公眾需求所必 要，與嗣後有無因情事變更而不再需要，前者乃公共用物法 律關係之成立要件，後者為廢止公用之原因事實，各屬不同 層次之問題，不容牽混。原審未遑詳予區辨，逕謂「系爭排 水設施不以系爭土地供為既成水路成立公用地役關係為必要 」，然所指為何？及就上訴人所為權利濫用之抗辯何以不可
採之理由，均未見說明，所為不利上訴人之論斷，非無判決 不備理由之違誤。
㈢又判決主文乃自判決事實及理由記載所由得之結論，就遇有 訟爭標的繁多、內容冗長，或難以描述者，雖得以製作圖件 、附表檢具於判決書後之方式，作為判決主文之一部，然不 允許引用存於他處之文書作為判決主文。若不能直接自事實 及理由中見其具體內容，因無法明確裁判範圍，於法即有未 合。原審所為改命上訴人給付部分，於主文第二項僅引用第 一審附圖，未以之作為對應該項主文之附圖，致無從自主文 得悉上訴人之具體給付內容，尚難認屬合法之判決。 ㈣上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。 末查，包括既成水道在內之公物，因形態消失而喪失功能， 或不能滿足原設定目的，乃公用關係消滅原因之一。系爭排 水設施現況如何？是否仍具排水、防洪功能？拆除後將生如 何之影響？案經發回，宜併注意調查及之。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日 最高法院民事第一庭
審判長法官 沈 方 維
法官 陳 麗 玲
法官 方 彬 彬
法官 陳 容 正
法官 陳 麗 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 區 衿 綾
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日