最高法院刑事判決
114年度台非字第107號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 温良謙
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣桃
園地方法院中華民國113年10月21日第一審確定判決（113年度審
訴字第506號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第
882、2095號，113年度偵字第9193、19290、22311號），認為部
分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於温良謙定應執行刑部分撤銷。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令；判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者 ，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴 訟法第378條、第441條分別定有明文。又按裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：…四 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之，刑法第50條第1項第4款、第2項亦有明文規定。是若 有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪 併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之 刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定；審判中之案件，被告 尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1 項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求 法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分， 行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之，最高法院109年 度台非字第162號、112年度台非字第3號判決及111年度台非 大字第43號裁定意旨可資參照。二、被告温良謙因違反轉讓 禁藥罪，經原審判決有期徒刑2月（2次）；又犯持有第一級 毒品純質淨重10公克以上罪，經原審判決有期徒刑1年，於 113年11月27日確定。惟其中判處有期徒刑2月（2次）屬得 易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書第4款及同條 第2項規定，應由受刑人請求檢察官聲請定執行刑，惟原判 決逕就此符合刑法第50條第1項但書之3罪合併定應執行有期 徒刑1年2月，已有判決不適用法則之違法。原判決既經確定 且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常
上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第3 78條定有明文。又現行刑法第50條規定之立法目的，是為了 明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會 勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得 易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服 社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經 深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符 合其實際受刑利益。倘案件尚在審理時，因無從認被告已獲 取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權，法 院如於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行 刑，自屬判決適用法則不當之違法。
㈡經查：被告温良謙因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺 灣桃園地方法院於民國113年10月21日以113年度審訴字第50 6號判決（下稱原判決）有罪，原判決主文第1項諭知被告「 犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有 期徒刑貳月、參月；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上 ，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年貳月」。然核被告 所犯轉讓禁藥罪，共2罪，宣告刑各為有期徒刑2月、3月部 分，雖均不得易科罰金，惟被告仍得依刑法第41條第3項之 規定，聲請易服社會勞動；而所犯持有第一級毒品純質淨重 十公克以上罪部分，處有期徒刑1年，則屬不得易科罰金及 不得易服社會勞動之罪。依前揭說明，法院於審判中，自不 得就被告所犯上開3罪併合處罰。原判決逕就被告所犯上開3 罪之宣告刑合併定應執行刑，即有不適用法則之違法。案經 確定，且非必有利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理 由，應由本院將原判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資 救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日 刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 劉興浪
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日