最高法院刑事裁定
114年度台抗字第427號
抗 告 人 徐湘婷（原名徐瑋勵）
李昱璋（原名李承翰）
上列抗告人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國114年1月17日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之裁定（11
3年度聲再字第209號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人即聲請人暨受判決人徐湘婷（原名徐瑋勵）、受 判決人李昱璋（原名李承翰，以下合稱抗告人等）因違反銀 行法案件，不服原審法院110年度重金上更一字第24號刑事 確定判決（經本院112年度台上字第1296號以上訴不合法律 上之程式，判決駁回上訴；下稱原判決或本案），聲請再審 （抗告人等為夫妻，李昱璋部分，由徐湘婷為李昱璋之利益 提出本件聲請），聲請意旨如原裁定理由一所載。二、原裁定認抗告人等之聲請無理由，略以：
㈠原判決認抗告人等犯修正前銀行法第125條第1項前段之非法 經營銀行業務罪，係依憑抗告人等之陳述，證人鍾琯生、孫 臺榆、鍾益榮、林淑華、楊聖慧、林嬰美、趙詠雯、賴陳秀 梅（即陳秀梅）、謝庭芝等人之證述，認定抗告人等確負責 於開標現場上臺主持或在場講解互助會制度、招攬會員、代 收會金、發放標金及利息、核算工作獎金等工作；並勾稽京 鉅開發股份有限公司（下稱京鉅公司）民國102年5月份之員 工津貼表（其上有載副總徐湘婷、副總李昱璋，車馬費各新 臺幣〈下同〉3萬元，並有2人簽名）、102年7份員工薪資表（ 其上有載行政副總徐湘婷，業務副總李昱璋，薪資各3萬元 ，實發各3萬元，並有2人之簽名），京鉅公司102年6、7月 份現金支出明細表（其上有載抗告人等之薪資各3萬元）， 京鉅公司「七月份現金支出明細表」、「八月份員工薪資表 」、「六月份現金支出明細表」、徐湘婷（京鉅公司行政部 副總）、李昱璋（京鉅公司業務部副總）2人之名片影本，
以及案內其他證據，已敘明其所憑證據及認定之理由。有關 證人賴陳秀梅、謝庭芝、陳雪紅、謝博文、黃革衛於本案第 一審、原審法院前審或原審法院審理時曾為有利於抗告人等 之證述內容，認均係刻意迴護之詞，不足採信，亦詳予指駁 、說明。
㈡抗告人等主張原判決就相關證人賴陳秀梅、謝庭芝、陳雪紅 、謝博文、黃革衛、林淑華、鍾琯生、孫臺榆、鍾益榮、楊 聖慧、林嬰美、林美錦、林美錚、陳森焱、汪道盛、趙詠雯 、彭文英、卓秀香、莊淑惠、李卉禎等人之證述，未及調查 審酌，並未就其實質之證據價值予以判斷等語。惟相關證人 前後陳述之內容如何採取，屬原判決採證認事取捨證據職權 之行使，且已經原判決審酌，並於理由欄貳、一、㈡論述甚 詳。抗告人等提出補充理由狀所檢附之相關證據，無非係就 上開證人於偵、審之歷次陳述中，摘取某段原已存卷之陳述 ，或為原判決調查審酌後不予採用或已摒除不用之陳述，徒 憑己意，自為相異評價而重執為符合聲請再審事由之主張， 且未提出任何足以動搖原判決之新證據以供審酌，核與刑事 訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審聲請要件不符。 ㈢謝博文、賴陳秀梅、謝庭芝等人於本案第三審審理期間提出 之「致最高法院」陳述書，雖未據原判決調查審酌。然該陳 述書無非是重申抗告人等並非京鉅公司之副總經理，只是公 司之會員，是汪道盛說要多告一些人才可獲得賠償等有利於 抗告人等之內容；且謝博文等人於本案審理期間曾為有利於 抗告人等之證述，惟經原判決調查斟酌後認係迴護之詞，而 不採信，故兩者實質上並無不同。經單獨或與先前之證據綜 合判斷，形式上亦不足以動搖原判決所認定事實，抗告人等 此部分聲請與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不合。 ㈣聲證七之相片係原判決確定前已存在並經調查，已難謂為新 證據。且該相片究屬徐湘婷、柴莉芳及鍾琯生參與何種活動 所拍攝取得，並未經原判決認定；亦未經原判決認定與本案 互助會有關而援為不利於抗告人等之證據。縱抗告人等依憑 該證據主張鍾琯生、孫臺榆均有在台上講解京鉅公司合會制 度及主持開標，徐湘婷、柴莉芳曾受鍾琯生、孫臺榆邀請上 台抽球以示公正等情，經單獨或與其他證據綜合判斷之結果 ，形式上顯然不足動搖原判決有罪之判斷。
㈤抗告人等主張原判決未調查京鉅公司、鍾琯生、孫臺榆、鍾 益榮、林淑華等人之帳戶，即遽予認定抗告人等之薪資及不 法犯罪所得，此部分顯有再調查之必要等情。然此部分之主 張或爭執，顯係指摘原判決有「依法應於審判期日調查之證 據而未予調查者」之判決違背法令情形，非屬再審之範圍，
抗告人等據此提起再審，為法所不許。
㈥依通常一般人之理解，辦公室之配置隨時可以調整，抗告人 等亦自承渠等有配屬辦公室，並有配置圖可證。故即使辦公 室曾為如鄧學敏所述之配置，亦不足以動搖原判決有罪之判 斷；聲證七之照片（或錄影畫面）形式上既已不足動搖原判 決有罪之認定（詳前述），則抗告人等聲請對徐湘婷測謊、 傳喚鄧學敏、柴莉芳，用以證明抗告人等在本案投資方案有 無經營、決策權限等情，即無調查之必要。
㈦綜上所述，抗告人等所執上揭聲請再審事由，與刑事訴訟法 第420條第1項第6款所規定之聲請再審要件不符；或不在刑 事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審範疇，應予駁回。 又再審之聲請既均經駁回，則抗告人等聲請停止刑罰之執行 ，即屬不能准許，應併予駁回。
三、抗告意旨略以：
㈠依賴陳秀梅、謝庭芝、陳雪紅、謝博文、黃革衛、林淑華、 鍾琯生、孫臺榆、鍾益榮、楊聖慧、林嬰美、林美錦、林美 錚、汪道盛、趙詠雯等人之證述及其他相關證據，可知抗告 人等就本案之投資方案並無任何經營、決策及上台主持、講 解互助會制度、代收會金、核算工作獎金、招攬會員、發放 標金及利息之權限，會員招募係由鍾琯生、孫臺榆、鍾益榮 負責，制度文宣均為京埠公司、京旺公司所有，董事長盧富 滄亦坦承設計製作。故聲請傳喚鄧學敏，因鄧學敏於本院提 出之京鉅公司辦公室平面圖，該圖中僅有鍾琯生、孫臺榆、 林淑華、鍾益榮有辦公室座位，並無抗告人等之辦公室，可 證抗告人等並未參加京鉅公司之籌備設立及共同經營。並聲 請傳喚柴莉芳，因依聲證七照片所示，鍾琯生、孫臺榆均有 在台上講解京鉅公司合會制度及主持開標，而徐湘婷、柴莉 芳曾受鍾琯生、孫臺榆邀請上台抽球以示公正，可證抗告人 等並未在台上講解有關京鉅公司合會制度，抗告人等對本案 投資方案無經營、決策權限。
㈡依抗告人等提出的匯款單據可知，抗告人等以自身或家人名 義，至少投資5,190,000元，應與上下線為相同認定，抗告 人等僅係以投資人之立場，介紹親友加入投資，並無與公司 經營者具有共同經營收受投資的認識。
㈢原裁定之審判長張智雄、陪席法官游秀雯，曾參與原審法院1 12年度聲再字第199號刑事裁定之裁判，並擔任審判長及受 命法官，依刑事訴訟法第17條第8款之規定，曾參與前審之 裁判者應自行迴避，不得執行職務。
四、本院按：
㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因
發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認 受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。因此，依以 上原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院 單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷；若 僅就卷內已經存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加 以指摘；或提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之 證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決 所認定之事實者，即無准予再審之餘地。又同一證人就同一 待證事實，前後證言彼此不能相容，如已說明採信其一部證 言之理由，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法 理上之當然結果，即使未於判決理由內說明捨棄其他部分證 言之理由，亦不違法。於此情形，經「捨棄不採卻未敘明其 理由」之該證人其他部分證言，並不具再審新證據之嶄新性 要件。
㈡經查，原判決認定抗告人等分別在京鉅公司擔任副總經理職 務、共同招攬互助會員、取得款項、有獨立的辦公室、曾支 領薪資等情，係依憑鍾琯生、孫臺榆、鍾益榮、林淑華於偵 審中，及楊聖慧於更一審之證詞，佐以卷附載有京鉅公司行 政部副總徐湘婷、業務部副總李昱璋簽名具領車馬費各3萬 元之京鉅公司102年5月份、7月份員工薪資表，102年6月份 、7月份現金支出明細表，以及在抗告人等住處扣得之2人名 片為認定之依據。另參諸被害人林嬰美、告訴人趙詠雯於偵 查中之證詞，被害人賴陳秀梅、謝庭芝於警詢之陳述內容， 認定徐湘婷、李昱璋確有負責於開標現場上台主持或在場講 解互助會制度、招攬會員、代收會金、發放標金及利息、核 算工作獎金等工作之事實，已敘明所憑之依據及憑以認定之 理由。有關抗告人等之辯護人辯稱：⑴京鉅公司102年6、7月 份現金支出明細表上所載抗告人等之薪資各3萬元，係50A折 讓金而非薪資，其他證人亦有領取等語，如何不足執為有利 抗告人等之認定。⑵賴陳秀梅、謝庭芝、陳雪紅、謝博文、 黃革衛於第一審、原審法院上訴審或原審審理時曾為有利於 抗告人等之證述內容，均係刻意迴護之詞，如何不足採信等 語。均經原判決審酌、論斷及之，有該判決可查。原判決既 已敘明採信上開證人一部證言之理由，當然排除其他部分之 證言。依上說明，抗告人等所提鍾琯生等人之證詞，自非屬 聲請再審之「新證據」。
㈢次按，刑事訴訟法第429條之3規定：聲請再審得同時釋明其 事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查（第1項） 。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據（第
2項）。前者旨在填補聲請人證據取得能力之不足；後者則 在確保刑罰權之正確行使，以發揮刑事判決之實質救濟功能 。因此，再審聲請人如已釋明其聲請之證據與待證事實具有 論理上之關連，法院審酌後亦認有調查必要時，固應予調查 ；惟若認為縱經調查仍不足以推翻原確定判決所認定之事實 ，即毋需為無益之調查。經查，聲請意旨聲請傳喚鄧學敏、 柴莉芳，擬證明抗告人等於本案投資方案有無經營、決策權 限等情。原裁定認為抗告人等此部分聲請縱屬真實，從形式 上觀察，仍不足以動搖原判決所認定之事實，而無傳喚必要 ，已說明其理由（見原裁定第10頁）。核其論斷，於法並無 不合。
㈣刑事訴訟法第17條第8款所定：法官曾參與前審之裁判者，應 自行迴避，不得執行職務，乃因法官已在下級審法院參與裁 判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑 其具有成見，而影響審級之利益。從而，該款所稱法官曾參 與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審 之裁判而言。又憲法法庭112年憲判字第14號判決意旨，係 法官就同一案件，曾參與據以聲請再審之刑事確定裁判者， 於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序 ），均應自行迴避，不得參與審判，且不以一次為限，以貫 澈法官不得審查自己所作裁判之原則，並維護當事人之非常 救濟利益。本件原裁定之審判長張智雄、陪席法官游秀雯， 係參與抗告人等就原判決多次聲請再審之案件，非參與據以 聲請再審之刑事確定裁判，依前揭說明，其在原審參與本件 裁判，自無庸自行迴避，抗告人等此部分之抗告為無理由。五、依上說明，抗告人等本件聲請之主張及所提之證據，或係就 已經原判決取捨、判斷之卷內證據為相異評價，而對原判決 之認定事實再為爭辯；或係對原判決採證認事職權之適法行 使，任意指摘；或係就應屬判決違背法令之情形，聲請再審 。原裁定以相同之理由，認為抗告人等提出之前揭新事證， 與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，認其再 審及停止刑罰執行之聲請為無理由，而予駁回，並無違誤。 抗告意旨所陳各節，係重複聲請再審之意旨，就已經原裁定 論斷、說明之事項，依憑己見，重為爭執，就原裁定有如何 之違法，並未依卷內證據資料具體指摘，難認其等抗告為有 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 2 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 高文崇
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 7 月 7 日