最高法院刑事判決
114年度台上字第648號
上 訴 人 趙冠宇
湯智超
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
113年5月23日第二審判決（113年度上訴字第732號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署111年度偵字第26072、26448、27088號，追
加起訴案號：同署111年度偵字第26200號、112年度偵字第678、
1818、5426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於趙冠宇部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即關於上訴人趙冠宇）部分：
一、本件原判決維持第一審論以趙冠宇犯如其附表（下稱附表） 一編號1至11之三人以上共同詐欺取財共11罪（編號1係相競 合犯參與犯罪組織、一般洗錢罪，編號1至11係相競合犯一 般洗錢罪）所處各如附表一相關編號之宣告刑及定應執行有 期徒刑2年之量刑部分判決，駁回檢察官及趙冠宇針對第一 審判決之刑在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠上訴人行為後，因詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合 該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均 自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑； 並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或 查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或 免除其刑。」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為 刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關 係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待上訴人有所主張 或請求，法院依法應負客觀上注意義務。而前開規定前段所 稱之「其犯罪所得」係指行為人因犯罪而實際取得之個人所 得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷
次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，為 本院近來統一之法律見解。
㈡依第一審及原判決所載，趙冠宇於偵查及歷次審判中均自白 犯罪（見第一審判決第4頁第10、11列、原判決第4頁第23至 28列），且觀之本件起訴書及追加起訴書所載，趙冠宇於警 詢、偵查中亦對各犯罪事實供承不諱在案。而趙冠宇雖於民 國112年4月12日第一審準備程序時，對於本件各次起訴、追 加起訴及移送併案部分之犯罪均承認，並供稱報酬都是一天 新臺幣（下同）3000元，跨夜算是一天，伊持提款卡領到錢 後交給劉緯呈或其他人，事後再跟「大腸包小腸」約見面， 伊交還提款卡，他會將報酬以現金給伊，每次過程都是這樣 等語（見第一審金訴字第241號卷第70至75頁），然其於112 年6月16日第一審審判程序經審判長問以：「本案就起訴及 追加起訴事實，合計犯罪報酬為何？」時，則稱「第一次30 00元的薪水我有領到，之後有答應要給我但我沒有收到」等 語（見上開第一審卷第214頁）。是核對趙冠宇前後對於有 無收受及如何收取酬勞之情形，所述似有相當歧異，則其於 本件各次犯行究有無取得報酬，或總計取得多少報酬，攸關 趙冠宇有無上揭減刑規定之適用，自應予調查釐清。原判決 未及詳查並審酌是否有該減刑規定之適用，於法仍有未合。三、趙冠宇上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院應依職權調查之 事項，應認原判決關於其部分有違背法令之情事。而第三審 法院應以第二審判決所確定之事實為判決之基礎，原判決前 揭違背法令已影響於量刑事實之調查及確定，本院無可據以 為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。又 上訴人行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文， 均已施行，案經發回，應一併注意有無洗錢防制法第25條第 1項規定之適用。
貳、駁回上訴（即關於上訴人湯智超）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，就檢察 官及湯智超針對湯智超刑度之上訴，以第一審未及審酌湯智 超於原審依行為時洗錢防制法第16條第2項規定為自白，因 而撤銷第一審關於湯智超犯如附表一編號3、5、7、10之三 人以上共同詐欺取財4罪（編號3係相競合犯參與犯罪組織、
一般洗錢罪，編號3、5、7、10係相競合犯一般洗錢罪）所 處各如附表一相關編號之宣告刑及定應執行有期徒刑1年10 月之量刑部分判決，改判將上開自白減輕規定併於量刑時予 以審酌，而分處如附表一編號3、5、7、10所示之宣告刑， 並定其應執行有期徒刑1年8月。已詳述其憑以認定量刑之依 據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果 之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：原判決雖已依行為時洗錢防制法第16條第2 項自白規定予以減輕，然各宣告刑有違內部界限而不符裁量 之公平性，且未能審酌湯智超遭遇妻子突然離世之重大變故 ，未依刑法第59條規定遞予酌減其刑，亦有不當等語。三、惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，如於量刑時已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，未逾 越法定範圍，亦未濫用其職權，並就個案犯罪予以整體之評 價，即不得遽指為違法。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定 ，亦屬法院得適法行使職權裁量之事項。原判決就湯智超不 適用刑法第59條之理由，已說明其正值壯年，卻不思努力工 作賺取合法報酬，竟依所屬詐欺集團成員之指示提領贓款後 轉交共犯被告劉緯呈，嚴重危害社會經濟秩序，犯罪情節非 輕，客觀上顯無足以引起一般同情而有情堪憫恕之處，故無 從依刑法第59條規定酌減其刑之旨。復對於湯智超在原審自 白洗錢部分，亦已敘明原應依行為時洗錢防制法第16條第2 項規定減輕其刑，惟其所犯參與犯罪組織罪及洗錢罪均屬想 像競合犯之輕罪，而於科刑審酌時併予衡酌此部分從輕量刑 之考量因子，乃予撤銷第一審判決關於此部分不當之量刑， 各予減輕其宣告刑，並從輕定應執行有期徒刑1年8月。核其 所為量定之刑，均在法律之內、外部界限範圍，屬原審自由 裁量之適法職權行使範疇，並無湯智超上訴意旨所指量刑不 符裁量公平性，致有所不當可言。
四、本件湯智超行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日 制定公布、同年8月2日施行後，刑法第339條之4之加重詐欺 罪其構成要件及刑度均未變更，無新舊法比較問題；而同條 例第46條、第47條所指之詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4 之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法 律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從 輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。
因上開詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合該條例第47 條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有 犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司 法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、 主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」 者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第 163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為 法院應依職權調查者，亦不待上訴人有所主張或請求，法院 依法應負客觀上注意義務。依第一審及原判決之認定，湯智 超並未於偵查及歷次審判中均自白，復未使司法機關或檢察 官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮 詐欺犯罪組織之人，自無詐欺犯罪危害防制條例前述減輕或 免除其刑規定之適用餘地。另洗錢防制法亦於113年7月31日 修正公布全文，並均已施行。湯智超無論適用洗錢防制法修 正前、後之規定，均因想像競合犯之故，仍應從較重之加重 詐欺罪論處，而原判決已將其依行為時自白減輕之規定部分 納入量刑審酌，雖未及說明上開部分之比較適用，於判決之 結果尚不生影響。
五、湯智超上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於 其部分有何違背法令之情形，徒憑個人主觀意見，泛稱原判 決量刑過重，係就原審量刑之適法職權行使，再為爭執，核 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上 ，湯智超之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日