最高法院刑事判決
114年度台上字第3365號
上 訴 人 温庭宇
選任辯護人 許嚴中律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民
國114年3月28日第二審判決（113年度原上訴字第30號、113年度
上訴字第62號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第3
114、4408號；追加起訴案號：同署110年度偵緝字第425、426號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按民國112年6月21日修正公布，同年月23日生效施行之刑事 訴訟法第376條，雖增列第1項第2款：「刑法第277條第1項 之罪」為不得上訴於第三審之案件；惟刑事訴訟法施行法第 7條之16第2項規定：「中華民國112年5月30日修正通過之刑 事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級 法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」；本件於110年 年11月17日繫屬於第一審法院（見110年度原訴字第88號卷 第5頁臺灣花蓮地方檢察署函所示之收文章戳），依前述說 明，關於本件上訴人傷害罪名部分自得上訴於第三審法院。 次按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並 未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如 何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為 違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人温庭宇有第一審判決犯罪事實欄所載 ，於110年2月12日凌晨5時許在○○縣○○市○○○路00號之公眾得 出入之場所與游少霖發生爭執，基於傷害他人身體、意圖供 行使之用而攜帶兇器聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，與潘 凱崴（另案審理中）、邱宥叡、宋聖良、徐有（以上3人業 經判處罪刑，宋聖良並諭知緩刑確定），以及與姓名不詳之 成年男子，共同以丟擲水瓶、徒手及以持小刀攻擊之方式傷 害游少霖及其配偶陳斐琳而於公眾場所聚集三人以上施強暴 ，造成游少霖及陳斐琳分別受有左側頸部撕裂傷以及右手大
拇指切割傷合併神經損傷、右手第四指切割傷併組織缺損之 傷害等犯行，因認上訴人係犯刑法第150條第2項、第1項後 段之意圖供行使之用而攜帶兇器聚集三人以上施強暴罪以及 刑法第277條第1項之傷害罪，依想像競合之例，從一重論以 前者。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審之 上訴，原審審理後，撤銷第一審之量刑部分，改處上訴人有 期徒刑7月，已詳敘其量刑之依據及理由；所為論斷，均有 卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人 部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。三、本件上訴人之上訴意旨略以：伊雖曾於104年間犯妨害自由 犯行，於106年11月18日執行有期徒刑6月完畢，但該次犯行 距離原審判決時已經過6年，且僅受此次易科罰金之輕罪執 行，並非在相近時間犯相同前科或經多次刑之執行而不知悔 改，難因此即認伊刑罰反應力薄弱，執行徒刑之教化改善效 果不彰，且伊所犯之刑法第150條第1項之罪，其最輕本刑為 6月以上有期徒刑，是否依累犯規定加重其刑，恰為得易科 罰金之刑與必須入監執行的差別，自應考量如果不加重其刑 是否即不足評價伊之行為，以及加重其刑是否有過苛之情事 。審酌本案發生衝突之時間短暫，伊參與程度不高，對公眾 安寧之影響有限。又伊已經與被害人達成和解且履行和解條 件完畢並取得被害人諒解，被害人表示同意伊從輕量刑，加 以伊現正育有2位未滿12歲之孩童（各為105、106年生）， 本諸兒童權利公約（下稱童權公約）第3條第1項、聯合國兒 童權利委員會第14號一般性意見第14段（a）、第19段、第2 7段之「兒童最佳利益原則」，並參酌司法院釋字第775號解 釋要旨，應認為伊未加重其刑之前，所犯前開罪名之法定本 刑已足以評價伊之行為，若予以加重其刑反而有違罪刑相當 原則及比例原則，並造成兒童與父母必須分離之結果，不利 未成年兒童之身心發展，亦不利於刑罰預防之目的。原判決 依刑法第47條第1項加重，違反前揭解釋意旨、童權公約， 有判決適用法則不當之違誤。
四、惟原審以第一審循檢察官關於累犯事實及加重其刑事實之主 張以及舉證，依調查證據之結果，採認並說明上訴人於其前 案（即第一審法院105年度原訴字第27號判決，下均稱前案 ）執行有期徒刑完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之 罪，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為上訴人刑罰反 應力薄弱而依累犯加重其刑，與刑法第47條第1項及司法院 前開解釋均無悖，因而駁回上訴人在第二審之上訴，俱與卷 內資料相符，且依原判決認定之本案犯罪情節，依累犯規定 加重其刑所形成之處斷刑，尚不致於使上訴人所受刑罰超過
其應負擔之罪責，難任意指為違法。又聯合國西元1989年童 權公約第3條第1項固規定：所有關係兒童之事務，無論是由 公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應 以兒童最佳利益為優先考量；該公約第9條第1項亦揭示「兒 童不應與父母分離」原則，惟同條項但書規定，倘若主管機 關依據所適用之法律及程序，經司法審查後，判定兒童與其 父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者，則不在此限。依 原判決事實之認定及理由之說明，原審經由刑事司法審判程 序，論處上訴人前述罪刑，已考量上訴人於原審所陳上訴人 須扶養2名未成年子女等情狀，並以此等家庭生活狀況而為 量刑（見原判決第5頁），均無悖於公平原則、比例原則以 及罪刑相當原則，復衡諸上訴人身為2名兒童之父親，於深 夜凌晨5時許在公眾得出入之場所攜帶兇器聚眾實施強暴行 為，危害社會秩序，行為嚴重偏差，令其入監服刑，使其與 子女隔離，尚不致妨害子女之身心健全發展，並未影響兒童 之最佳利益，難謂違反前述公約。上訴人之前揭上訴意旨係 就原審量刑職權之適法行使及原判決已詳予說明之事項，徒 憑己見任意指摘原判決違法，非合法之第三審上訴理由。五、至其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背 法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 7 月 14 日