最高法院刑事判決
114年度台上字第3149號
上 訴 人 吳嘉鎮
選任辯護人 劉嘉宏律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
4年2月11日第二審判決（113年度上訴字第1500號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵字第19504、29164號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人吳嘉鎮有如第一審判決事 實欄一之㈠（包含第一審判決附表二編號1、2）所載犯行， 以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑部分之 判決（上訴人明示僅就此量刑之一部上訴），分別改判量處 上訴人有期徒刑7月、6月。已敘述第一審判決所為量刑不當 ，應予撤銷改判及其量刑之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人於原審審理時，已繳回犯罪所得新臺幣12,000元，原 判決未撤銷第一審關於諭知相關沒收、追徵犯罪所得部分之 判決，顯然違背法令。
㈡上訴人因輕度智能障礙，故其認知及判斷能力低於一般常人 ，且已盡力謀求填補各該告訴人即被害人損失，依刑法第19 條第2項規定減輕其刑後，縱量處最低度刑，猶嫌過重，符 合刑法第59條酌減其刑規定。原判決未依刑法第59條規定酌 減其刑，致量刑過重，違反罪責相當原則，並有適用法則不 當及理由欠備之違法。
四、惟按：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事
實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 原判決說明：上訴人不服第一審判決提起上訴，明示僅就第 一審判決所為之量刑一部提起上訴。本件審理範圍，限於第 一審判決關於上訴人所處之刑部分，而不及於其認定之犯罪 事實、所犯法條（罪名）（及沒收）等語。則上訴人既僅針 對第一審判決所為量刑提起第二審上訴，則第一審判決關於 諭知上訴人「沒收」部分之判決，自非原審審理範圍。此部 分上訴意旨猶以：原判決未撤銷第一審判決所宣告之犯罪所 得沒收、追徵違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘 原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上揭規定酌量 減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量 權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。 上訴意旨所指犯罪情狀，僅係刑法第57條所定科刑輕重應審 酌之事項，並非即為客觀上有特殊原因足以引起一般同情而 顯可憫恕之情形。則原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其 刑，於法尚無不合。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決未 予以酌減其刑，有適用法則不當之違法云云，並非適法之第 三審上訴理由。
㈢量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑 時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。
原判決審酌、說明：依上訴人之犯罪手段、所生危害，以及 審理中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑之旨。已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而 為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦無違背 罪刑相當原則，即不得任意指為違法。又原判決既未以上訴 人未與告訴人朱秀鳳達成民事上和解（調解）為由，據以從 重量刑，原判決未說明上情，並無不可。上訴意旨泛言指摘 ：原判決量刑過重違法云云，非合法之第三審上訴理由。五、綜上，上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判 決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴，均為違
背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 洪于智
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日