最高法院刑事判決
114年度台上字第3122號
上 訴 人 林姿螢
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國114年2月5日第二審判決（113年度金上訴字第1431號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度少連偵字第5、6號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表A所載詐騙林秀治部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於其附表A所載詐騙林秀治部分〈 下稱詐騙林秀治部分〉）：
一、詐騙林秀治部分，本件原審審理結果，認為上訴人林姿螢之 犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人詐騙林秀治部分之有 罪判決，改判依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯 三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑1年3月）。固非無 見。
二、惟按：
㈠民國113年7月31日公布施行、同年8月2日生效之詐欺犯罪危 害防制條例（下稱詐欺條例）第47條前段規定：「犯詐欺犯 罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交 其犯罪所得者，減輕其刑」。此所稱「其犯罪所得」，係指 行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實 際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於 該條前段減輕其刑規定之要件。此為本院最近一致之見解。 該條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含犯 刑法第339條之4之罪，並未明文排除未遂犯；則其適用，當 然包含既遂與未遂犯在內。又具有內國法效力之公民與政治 權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減 科刑罰者，從有利於行為人之法律。已明文規範前述減科刑 罰規定之適用原則。
㈡原判決就詐騙林秀治部分何以無從適用詐欺條例第47條前段 減輕其刑，雖說明：上訴人並未自動繳交其犯罪所得，不符 詐欺條例第47條前段之規定等旨（見原判決第9頁）。惟依
原判決之認定，林秀治於112年4月20日10時1分許將新臺幣 （下同）10萬元匯入本案詐欺集團所指定之人頭帳戶後，該 帳戶旋遭警示、凍結並強迫結清，前述款項嗣已歸還林秀治 ；且上訴人於本案之獲利，係依「車手」提款金額之3.5%計 算（見原判決第5頁第5至9行、第9頁第9至10行、第10頁第2 0至21行）。亦即，本案詐欺集團之「車手」尚未及提領林 秀治所匯入之10萬元，該筆款項即因人頭帳戶遭到警示、凍 結而無法領出。上情如果無訛，則「車手」既未實際領得林 秀治受詐騙之匯款，上訴人就此部分自無從依「提款金額」 之3.5%計算獲利，其如何能有犯罪所得可供繳交？又原判決 認定上訴人於偵查及第一審均自白犯行，且於上訴第二審理 由狀載稱其坦承第一審判決認定之犯罪事實（見原判決第3 頁，上訴人於原審經合法傳喚無正當理由不到庭），則上訴 人於偵查及歷次審判中均已自白此部分加重詐欺犯行，又未 實際取得個人所得，依上開說明，何以不符詐欺條例第47條 前段減輕其刑之要件？以上，攸關上訴人就詐騙林秀治部分 刑罰之量定，自有究明之必要。原審對此未加說明釐清，即 遽予判決，已難認適法。
三、上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且 原判決上開違背法令之情形，已影響於上訴人此部分之科刑 結果，而刑罰之輕重仍應由原審依法踐行科刑範圍辯論程序 後加以裁量，本院無可據以為裁判，且為維護上訴人之審級 利益，應認原判決關於詐騙林秀治部分有撤銷發回更審之原 因。
貳、上訴駁回部分（即原判決關於其附表A所載詐騙林秀治以外 其他被害人部分〈下稱詐騙林秀治以外部分〉及沒收）： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人之犯行明確，因而撤銷第一 審關於詐騙林秀治以外部分之有罪判決，改判依刑法想像競 合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪共 7罪刑（各處如原判決附表A詐騙林秀治以外部分之「二審判 決主文」欄所載有期徒刑），並為沒收（追徵）之諭知。從 形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人因誤交男友而擔任本案詐欺集團之「記帳手」，僅屬 邊陲角色，並非謀劃本案加重詐欺犯行之人，且其係遭男友 利用，實際上未獲得報酬，惡性尚非重大。上訴人若因本案 入監服刑，將無法賠償告訴人所受損失，亦使其家庭生活之 經濟來源無以為繼。本件縱對上訴人科以法定最低刑度，仍 嫌過苛，應屬情輕法重。原判決逕自推論上訴人之報酬為提 領金額之3.5%，已與罪疑唯輕原則有違；又以上訴人為主謀 女友之身分，遽認其無從適用刑法第59條酌減其刑，有裁量 濫用之違背法令。
㈡上訴人僅有高中畢業之教育程度，生活單純，社會經驗不足 ，以致一時失慮而誤蹈法網；惟其犯後已坦承犯罪，知所悔 悟，並盡力彌補犯罪所生損害。原判決僅憑上訴人另涉其他 詐欺案件於法院審理中，即率認不宜宣告緩刑，又未說明何 以認定上訴人非屬偶發性犯罪，已違反無罪推定原則、比例 原則及平等原則，亦有判決理由不備之違法。 四、惟按：
㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。是本條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以 引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過 重者，始有其適用；且適用與否，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情 事，不得執為提起第三審上訴之理由。原判決已說明上訴人 就此部分犯罪何以無刑法第59條適用之理由，略以：上訴人 貪圖私利，不惜從宜蘭前來臺中執行本案詐欺集團工作，且 與其男友在汽車旅館內發號施令，惡性重大，難認其犯行足 以引起一般人同情而顯可憫恕等旨（見原判決第9至10頁） 。亦即，原判決已就上訴人此部分犯罪並非基於特殊之原因 、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般人之同情，認為 即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於 法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。又依原判決之認定 ，上訴人加入本案詐欺集團後，係負責記帳及發放「車手」 酬勞之工作，其男友魏宏凱則分擔對帳、收取「車手」所提 領詐欺贓款並轉交上手等任務；參諸卷附筆記本有關「薪」 、「自存」、「存」等記載，可知魏宏凱於取得「車手」所 提領詐欺贓款並轉交上手之過程中，除扣除「車手」應分得 之報酬（即提領款項之6%）外，上訴人及魏宏凱仍有獲利（ 即共同取得提領款項之7%）可供轉存至其他帳戶（見原判決 第1、4至5頁）。準此，上訴人如非受有本案詐欺集團上層 成員之信任倚賴，當無可能僅因其為魏宏凱之女友身分，即
可經手處理帳務管理及發放「車手」薪資等核心事務，此與 僅係單純聽命行事或從事機械性工作之邊陲角色尚屬有別； 且原判決就如何認定上訴人之獲利情形，亦已說明其所憑依 據及論斷之理由，與經驗法則及論理法則無違，自不能任意 指為違法。上訴意旨猶執前詞，泛稱原判決就上訴人犯罪所 得之認定有違罪疑唯輕原則，並指摘原判決就此部分未依刑 法第59條酌減其刑，有濫用裁量之違法等語；無非係就原審 已明白論斷之事項，以自己之說詞，重為爭執，自非適法之 上訴第三審理由。
㈡是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受2年以下 有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合同條項第1、2款所定要 件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，且屬原審 法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為 違法。犯罪行為人有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實 審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格 、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策 其自新等一切情形，予以審酌裁量。原判決就上訴人此部分 犯罪何以不宜宣告緩刑，說明略以：上訴人另涉詐欺案件， 現由其他法院審理中，不宜宣告緩刑等旨（見原判決第12頁 ）。核其認定，有相關卷內證據可以佐證，所為論斷，於法 亦無不合。又原判決關於上訴人另犯其他詐欺案件之記載， 旨在說明其非初犯、偶發犯，且與上訴人此部分犯行之罪質 並無不同，適足反映其犯罪傾向及性格特徵，而具關聯性， 依上開說明，事實審法院自可據此作為判斷上訴人是否暫不 執行為適當之裁量因子。況上訴人所犯另案加重詐欺取財罪 ，經臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第678號判決應執行有期 徒刑1年8月，上訴人於該案亦已自白，有前揭判決在卷可憑 （見本院卷第87至96頁），難認有何違反無罪推定原則之可 言。原判決於說明上訴人此部分犯罪何以不宜宣告緩刑時， 雖行文較為簡略，與判決理由不備之情形仍屬有別。上訴意 旨泛謂原判決未予上訴人緩刑之宣告，有違無罪推定原則、 比例原則及平等原則，且有理由不備之違法等語；係就事實 審法院量刑裁量之適法職權行使，徒憑己意，任意指摘，要 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。五、綜上所述，本件關於詐騙林秀治以外部分及沒收之上訴違背 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日