最高法院刑事判決
114年度台上字第3045號
上 訴 人 吳禹龢
選任辯護人 吳剛魁律師
吳岳龍律師
陳廷彥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國114年2月6日第二審判決（113年度上訴字第856
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度少連偵字第40號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人吳禹龢經第一審判決論處成年人與少年 共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑並諭知 沒收（追徵）後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起 第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決 ，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及 理由，有卷證資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：㈠其與共同被告汪桐任、少年戴○庭（名字及 年籍詳卷，上2人均經另案判處罪刑確定）共犯本件販賣第 三級毒品未遂罪，彼此之案件屬相牽連案件，基於訴訟經濟 及裁判一致性要求，應依法合併審理，俾保障其訴訟防禦權 ，原審未予合併審理，並給予與共犯汪桐任、戴○庭對質詰 問之機會，判決違法；㈡其主動前往警局如實告知犯罪事實 ，並接受裁判，與刑法自首要件相符，於偵查中亦坦承犯行 ，犯後態度尚佳，原審漏未審酌其有自首減刑規定之適用， 復未說明其主動投案前，員警是否已掌握客觀證據，有確切 證據得合理懷疑其為犯嫌之程度，有理由不備及不適用法則 之違法；㈢原審量刑未審酌其積極參與公益活動、捐獻物資 予弱勢團體，祖母及叔叔須仰賴其照顧等事由已有違誤，並
錯誤認定其犯罪參與之情節較深，而論以較其他共犯被告更 重刑度，復未考量本案無毒品流入市面或受人使用，無不法 利益，犯罪情狀顯可憫恕，未依刑法第59條規定減輕其刑， 量刑過重。
四、相牽連之案件，其性質原本即係各自獨立之案件，係數訴而 非一訴，只因訴訟經濟原則，並避免裁判歧異之結果，始規 定得由其中一法院合併管轄，使原無管轄權之法院，因此而 取得管轄權，是相牽連案件管轄之規定，自應以各該案件均 正繫屬於法院且未判決前，始有其適用，若其中有任一案件 業經法院判決，既無訴訟經濟之實益，即應按其事物管轄之 性質，回歸土地管轄，由有管轄權之法院為審判。又相牽連 案件合併審判與否，本屬法院訴訟指揮職權裁量事項，應視 個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被 告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘 束，如其決定自訴訟整體程序觀察，並未顯然濫用其權限， 尚難逕指所踐行之訴訟程序違法。
卷查，依起訴書及卷證所載，本案僅起訴上訴人1人，於民 國113年6月6日繫屬於第一審臺灣高雄地方法院（下稱高雄 地院）時，起訴書所載共犯被告汪桐任及少年戴○庭分別經 高雄地院、臺灣高雄少年及家事法院少年法庭審理終結判決 在案，客觀上已無法由合併審理達訴訟經濟之效，未依刑事 訴訟法第6條規定由高雄地院取得管轄權予以合併審理，並 無不合，又就相牽連案件之合併審判與否，係屬審判長之訴 訟指揮職權裁量事項，檢察官依其偵查結果分別起訴，先後 繫屬於第一審法院，原審依個別案件審理之進度及必要，未 予合併審判，自難謂為違法。至合併審判或分別審判，非必 影響及於所酌定刑之輕重，對上訴人之權益尚無不利可言。 上訴人上訴本院後，始以同繫屬高雄地院之本案與另案為相 牽連之案件，以涉量刑事項利益，指摘原審未予合併審判侵 害其訴訟權云云，依上開說明，顯屬誤解，要非適法之第三 審上訴理由。
五、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵 查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪 偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟於職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實之梗概，且可得特定犯罪 嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自 首。又是否自首，係事實認定問題，依刑法第62條前段之規 定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權裁量 事項。卷查，依所載之汪桐任、戴○庭調查筆錄、指認犯罪 嫌疑人紀錄表，上訴人於112年8月18日至高雄市政府警察局
三民第二分局製作調查筆錄前，共同被告汪桐任及少年戴○ 庭早於同年3月23日、7日製作警詢筆錄時，先後指認上訴人 參與本件販毒犯行，並詳述彼等分工情形 (見警卷第28至35 、43至47、49至50頁 )，原審依調查所得，以員警已有確切 證據合理懷疑上訴人涉犯本件犯行，因認上訴人嗣後方自行 到案，不符自首規定要件，無刑法第62條自首減輕其刑規定 之適用等情甚詳，經核尚無不合。此部分上訴意旨，徒憑己 意，對自首規定為錯誤解讀，同非適法之第三審上訴理由。六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以 為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭之罪，已記 明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等 一切情狀，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段、毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項、 未遂犯等規定，加重、減輕或遞減其刑後，在罪責原則下適 正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示刑之量定（有期徒 刑2年2月），已屬處斷刑範圍之下限，核其量定之刑罰，已 兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人犯罪分工、參與 情節、所生危害、家庭狀況及陳報之感謝狀等個人品行量刑 因子，已列為量刑綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度 ，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法 行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第 59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑 ，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審 審酌上訴人之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明 確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。至同案被告因所犯 情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附 援引同案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。上訴意 旨執其他共犯被告之量刑，指摘原判決對其量刑過重，難認 有據，並非適法之第三審上訴理由。
七、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件 ，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴 ，其上訴自難認為合法。又基於尊重當事人設定攻防之範圍 ，並減輕上級審審理之負擔，刑事訴訟法第348條第3項已容 許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。是若當事人 明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、 罪名部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。
依原審筆錄所載，上訴人及其辯護人均明示僅就第一審判決 關於量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第102至103頁）， 原判決據此敘明僅就上開刑之部分審理，亦即未就犯罪事實 部分為判決，並無不合。上訴意旨猶就與認定事實有關之共 犯汪桐任、戴○庭之供述未予對質詰問機會等證明力事項重 為爭辯，亦非適法之上訴第三審理由。
八、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係單純就前述量刑裁量權之 合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或對於未經原審 判決之部分提起第三審上訴，難謂已符合首揭法定上訴要件 ，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日 刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 何俏美
法 官 林婷立
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日