最高法院刑事判決
114年度台上字第3042號
上 訴 人 劉士誠
謝祥港
上 一 人
選任辯護人 彭首席律師
上 訴 人 劉雪溱
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國114年1月23日第二審判決（113年度上訴字第1
110號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第17931、1
7932、17933、17936、36217、42985號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人劉士誠、謝祥港、劉雪溱（下或稱上訴人 3人）經第一審判決，均依想像競合犯，從一重論處㈠劉士誠 如其附表編號（下稱編號）1所示共同犯運輸第二級毒品而 混合二種以上之毒品罪刑及為相關沒收之宣告；㈡謝祥港如 編號2所示共同犯販賣第二級毒品未遂、如編號3所示共同犯 販賣第二級毒品共2罪刑，並定其應執行刑及宣告沒收（銷 燬）；㈢劉雪溱如編號4所示共同犯運輸第二級毒品罪刑及宣 告沒收後，上訴人3人均明示僅就刑之部分提起上訴，經原 審審理結果，維持第一審關於上訴人3人所處之刑及謝祥港 定應執行刑部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘 審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、按毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第3項規定： 「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微 者，得減輕其刑。」其立法理由謂：「本法對『運輸』毒品之 行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之 意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自行施 用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必 要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法 重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別， 是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第3項，以達 罪刑均衡之目的。」是得適用前揭規定減輕其刑者，除運輸 毒品之客觀犯罪情節須屬輕微外，主觀上亦須基於自行施用 之意圖而運輸毒品，始足當之。如行為人參與運輸毒品之目 的，係為獲取他種毒品作為報酬，所運輸之毒品與供己施用 之他種毒品無關，自非基於自行施用之意圖而運輸毒品，並 無前揭減輕其刑規定之適用。關於劉士誠有無毒品條例第17 條第3項規定之適用，原判決已敘明：劉士誠既與「林凱」 約定，事成後可取得相當於新臺幣1千元之大麻，作為寄送 本案搖頭丸80顆之酬勞，可見劉士誠並非為供自己施用搖頭 丸而為本案共同運輸搖頭丸之犯行，而係為取得大麻之故， 自與前揭規定不符。況劉士誠運輸之搖頭丸多達80顆，亦非 零星少數，情節難認輕微。劉士誠並無前揭減輕其刑規定之 適用等旨甚詳。於法尚無不合。劉士誠上訴意旨以：原判決 認定行為人運輸之毒品須為供自己施用之毒品，始有毒品條 例第17條第3項規定之適用，係增加法律所無之限制。又其 為向「林凱」取得少量、零星大麻施用，以改善失眠問題， 一時失慮，而運輸80顆搖頭丸，情節應屬輕微。原判決未依 前揭規定減輕其刑，有適用法則不當之違法等語。核係對原 判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，並非適法上訴第三 審之理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低刑度仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權 裁量之事項。所謂法定最低刑度，固包括法定最低本刑，惟 遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減 輕後之最低刑度而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條酌量減輕其刑。原判決已詳敘謝祥港共同販賣第二 級毒品未遂之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬 其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。謝祥港上訴意旨以
：其兩次販毒，犯罪情節、所造成之危害及犯後態度均無差 異，原判決認既遂部分得依刑法第59條規定酌減其刑，未遂 部分不得依前揭規定酌減其刑，卻未說明理由，不但違反比 例原則，並有理由不備之違法。又其無前科，因經濟、心理 狀況不佳，欠缺社會支持，才鋌而走險，應無必要課予重刑 ，而與社會長期隔離，致難以復歸社會。原判決認其再依前 揭規定減輕其刑，無法達到刑罰特別、一般預防之目的，不 但違反適當性原則，並有不適用法則或適用不當之違法等語 。核係就原審得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決 無影響之事項，持憑己意所為之指摘，殊非上訴第三審之適 法理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已說明第一 審判決就劉雪溱所犯共同運輸第二級毒品罪，依毒品條例第 17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，以其之責任為 基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑。核屬 妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之 情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。劉雪溱上訴 意旨以：其非吸毒者，因受其夫囑託代為郵寄內含大麻花5 公克之毒品包裹，並未從中獲利，亦未造成毒品擴散。其依 毒品條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，仍 須量處最低刑度有期徒刑2年6月，而不合緩刑宣告之要件， 堪認其免受嚴苛不當、異常刑罰之自由權利受到侵害。原審 之量刑不當，有判決不適用法則或適用不當之違法等語。核 係就原審量刑裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決 無影響之事項，依憑己意而為指摘，顯非適法上訴第三審之 理由。
六、依上所述，上訴人3人之上訴均違背法律上之程式，皆應駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 林怡秀
法 官 周政達
法 官 黃斯偉
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日