最高法院刑事判決
114年度台上字第3021號
上 訴 人 李政諺
選任辯護人 黃國永律師
楊宛瑜律師
林穆弘律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國114年2月12日第二審判決（113年度上
訴字第1803號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第2
9449號、112年度偵字第3539、4018、14254號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，維持第 一審關於論以上訴人李政諺犯非法製造子彈未遂及非法持有 槍砲之主要組成零件罪，所處各宣告刑之量刑部分判決，駁 回上訴人針對第一審判決上開2罪之刑部分在第二審之上訴 ；及關於依想像競合之例，從一重論處上訴人犯非法持有非 制式手槍罪刑（相競合犯非法持有子彈罪，處有期徒刑6年6 月，併科罰金新臺幣〈下同〉10萬元，如易服勞役，以1千元 折算1日，並就其他部分不另為無罪之諭知）及宣告相關沒 收之判決，駁回上訴人此部分與上開針對量刑部分所定應執 行刑在第二審之上訴（定應執行有期徒刑7年6月，罰金12萬 元，如易服勞役同上折算標準）。已詳敘其憑以認定之量刑 依據，及調查證據之結果暨證據取捨並引用第一審判決所認 定事實之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情 形存在。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠原審提示載有上訴人之少年刑事案件前科及調查少年前科事 實，將其於少年時期之觸法紀錄使用於其成年後之訴訟程序
，有影響犯罪事實認定及量刑判斷而不利於上訴人，已違反 少年事件處理法第83條之1及兒童權利公約施行法之兒童權 利公約第10號一般性意見第66點後段，而有判決適用法則不 當之違誤。
㈡非法製造子彈未遂部分，純屬好奇上網購買彈殼改造，並無 持以犯罪使用之意，危害性不大，且係上訴人主動供出嘗試 製造未果之事實，犯後態度良好、並有正當工作，曾捐贈自 身骨髓救人、從事公益，原審未審酌及此，仍處有期徒刑10 月，違反比例原則；至於非法持有槍砲之主要組成零件罪部 分，槍管内已生鏽、從未持以為不法用途，其危害性亦不大 ，且上訴人於原審坦承犯行，已與第一審否認犯行之態度不 同，此部分之量刑基礎已改變，原審未再予減輕刑度，已違 反刑事訴訟法第370條不利益變更原則，致量刑過重。是原 判決就上開2罪之量刑，應有理由不備及適用法則不當之違 法。
㈢原判決引用第一審判決事實欄所載上訴人以「不詳方式」、 「暗語稱支票到期要處理」暗示其2位妹妹李曉涵、李曉淇 先前往即將遭警搜索之工廠，將扣案槍彈隱匿或丟棄，然於 理由僅說明上訴人係對李曉淇「使眼色」，而究竟以何方式 暗示妹妹處理工廠槍彈，前後不一且出於臆測。是原判決將 實際交代其妹處理與業主間之款項事宜，誤解為暗示藏匿槍 彈，已悖於論理法則及經驗法則，並有事實與理由前後矛盾 之違法。
㈣本件內政部警政署刑事警察局鑑定報告（下稱刑事局鑑定報 告）稱：「本案送鑑槍枝零件經組裝可得手槍2枝」等語， 足見警方係查獲「槍枝零件」而非槍枝，既乏證明上訴人可 組裝成槍而非單純零組件，且關於原判決所引第一審判決附 表（下稱附表）三扣案槍彈盒內之槍枝零組件等，均未採獲 可資比對係上訴人之指紋。則原判決逕認上訴人持有之物係 非制式手槍，應有未依證據認定事實及理由不備之違誤。 ㈤原判決認定上訴人自民國106年間即持有附表一編號1之槍管1 支，又於不詳時間持有附表三之槍管、子彈等物，該等物品 既均屬上訴人持有，則同時對之有事實上管領力，應全部依 刑法第55條想像競合犯規定，只從一重罪處斷。原判決分別 論處數罪，亦有適用法則不當之違法。
三、惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定 攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。而原審已於準備程 序及審判期日確認上訴人係明示僅就第一審判決關於非法製
造子彈未遂、非法持有槍砲之主要組成零件2罪之量刑部分 提起上訴，故原判決亦因此說明，原審審理範圍僅及於第一 審判決關於此2罪之量刑部分，不及其他（第一審判決認定 此2罪之犯罪事實、罪名、論罪罪數等部分）等旨；是以上 訴意旨若就其他犯罪部分（所犯罪名、罪數及犯罪事實）所 為指摘，自非上訴第三審之合法理由。本件前揭上訴意旨㈤ 主張伊所犯非法製造子彈未遂及非法持有槍砲之主要組成零 件2罪，與非法持有槍彈罪部分係一行為觸犯數罪名，應依 想像競合犯從一重論處等情，係以其犯罪事實及該犯罪行為 應論處一罪或數罪而為辯解，均屬論罪之範疇，並不在原審 之審判範圍。是核其此部分之上訴意旨，係就不在原審審判 範圍之事項為指摘，顯非屬合法之上訴理由。又第三審法院 應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法 律之當否，觀諸刑事訴訟法第394條第1項前段規定即明。而 犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯之包括的一罪，或單純可 以獨立成一罪的情形，抑或係基於一個意思決定，一個實行 行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為 ；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同 法益，應數罪併罰的數行為等各情，俱屬事實審法院採證認 事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則， 並無違法可指。查原判決就上訴人所犯非法持有非制式槍枝 及子彈部分，與其所犯非法製造子彈未遂及非法持有槍砲之 主要組成零件2罪係屬數罪，核屬原判決對於各該罪認事用 法及論罪之適法職權行使，原判決既就此各罪犯行及其法律 上罪數應如何評價已詳予說明，且與卷內資料互核相符，自 無適用法則不當之違法。
㈡依兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障 及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力，故屬 刑事法律、少年事件處理法有關保障及促進兒少權利相關事 項之特別規定，應優先適用。而該法第3條復明定，適用兒 童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒 童權利委員會對公約之解釋，即包含聯合國兒童權利委員會 之一般性意見在內。而該委員會（西元2007年）第10號一般 性意見第66段揭示「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出 判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成 人訴訟中得到使用」之旨。是參照各該相關規範及意見與少 年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項 紀錄塗銷等意旨，少年成年後之訴訟程序，不得以其少年時 期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量 刑基礎或刑之加重條件，亦不得於其成年後之訴訟中使用或
用以加重其刑，以避免汙名化或預斷。卷查，原審固於審判 期日提示並告以要旨關於上訴人少年時期之前案紀錄予其表 示意見（見原審卷第288頁），然於其所引用並維持第一審 判決就各該犯罪之事實記載及量刑審酌，均未敘及或參酌上 訴人上開少年時期所犯之前案資料為量刑事由，顯然於判決 之結果並無影響，即難認有上訴意旨㈠所指之違法。 ㈢證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；而法院認定 事實，綜合各項調查所得證據，本於合適的推理作用而為判 斷，自為法之所許。原判決就上訴人本件非法持有非制式槍 彈犯行，已說明如何依據證人即發現扣案槍彈之農民許忠安 、上訴人之父李信成及其2位妹妹李曉涵、李曉淇等人之證 述，並佐以扣案如附表三所示之槍管、槍身、滑套、彈簧導 管及子彈等物及刑事警察局鑑定報告、蒐證照片、監視器錄 影翻拍照片等證據資料而為認定，並敘明：本案承辦員警於 案發當天上午前往上訴人與前揭證人住處搜索時，在場之李 曉涵撥打電話通知其父李信成、胞妹李曉淇此事，告知上訴 人因持有槍砲而遭警搜索，嗣李曉淇返回住處後聞悉承辦員 警將再前往工廠搜索之際，上訴人隨即向現場之李曉淇使眼 色，暗示李曉淇工廠內亦有藏放槍砲，示意其等在遭搜索前 先行移置他處，李曉淇、李曉涵乃騎乘機車雙載急赴工廠處 理上訴人所藏放之槍砲，並將李信成在工廠取出交付之槍砲 藏置在○○市○○區○○路0段000巷000弄00-000號附近台電電桿 編號土城00號電桿下(以下稱00號電桿)，而上訴人於其住處 為警搜索時，雖無法與李曉淇交談，但其以眼神暗示李曉淇 之方式，因雙方為久居同處之兄妹，關係密切且對雙方平日 之行為與日常發生大小事，彼此均知之甚詳而能心領神會， 況於本案之前，上訴人亦曾因涉嫌槍砲案件遭搜索，在其等 住處亦有製造子彈及持有槍枝主要組成零件等犯行，李曉淇 當不可能毫無所悉，何況本次遭搜索之原因亦是持有槍枝， 故上訴人以眼神暗示李曉淇之方式、時間，又在承辦員警告 知其將再搜索工廠之後，當可推斷上訴人雖未以言詞明確交 代其父、妹應如何移置工廠內之扣案槍彈，但李曉淇已可正 確接收上訴人暗示之內心真意，此從李曉淇、李曉涵於抵達 工廠2分鐘後，立即將藏放槍彈之盒子攜往00號電桿藏放， 顯見上述藏匿附表三扣案槍彈之一連串行為，均係受上訴人 以「使眼色」之暗示方式循其指示而為。又上訴人雖聲請傳 喚證人鍾濬帆以證明其在承辦員警搜索住處時，係因與鍾濬 帆合夥事業所收受之支票屆期必須提示，才向李曉涵稱有支 票到期要處理，此舉並非要求李曉涵移置工廠內藏放之扣案
槍彈暗語，並要求勘驗承辦員警搜索其住處之密錄器影像光 碟等情。惟承辦員警搜索上訴人住處之影像光碟，已經承辦 本案之員警勘驗並做成職務報告，載明未錄得其告知李曉涵 上述話語之影像內容，自無再行勘驗之必要。至上訴人縱使 如其所辯確係委請李曉涵處理到期支票之事，因本件此部分 事證已臻明確，縱有該等情事亦與本案無關，當無再行傳喚 鍾濬帆到庭調查之必要與實益。又本案藏放扣案槍彈之工廠 既是上訴人與其父、妹家族經營掌控之場所，為避免藏置扣 案槍彈犯行遭發現，並可隨時取用，衡以常情自係藏放在自 己管領之地點較為安全方便，而無由偶爾進出工廠之送貨廠 商或任職領薪之員工，特意將非法且具危險性之槍彈藏放在 自己無法管領處之理，是所聲請傳喚證人即相關廠商邱世偉 、簡吉松，亦顯無再為調查之必要。從而，本件上訴人非法 持有非制式槍彈部分之犯行，事證明確等旨。經核原判決所 為論斷，係就卷內相關各訴訟資料，逐一剖析，參互審酌， 並依憑前揭相關證據資料而為論斷，並無認定事實與卷證不 符之矛盾。上訴意旨指摘原判決違反證據法則及理由不備等 語，均非屬上訴第三審之適法理由。
㈣依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款、第2項規定所 列管之槍砲、彈藥主要組成零件，須可供組成具有殺傷力之 槍砲、彈藥等，為其構成要件，而其零件種類則由中央主管 機關公告。是該所稱之主要組成零件，應係指單純以零件之 性質、狀態散落存在而言，且槍、彈原即得自由拆卸或組裝 ，故為防止不法之徒化整為零，以逃避更重之刑罰制裁，如 於適合的零件組裝後仍為完整之槍枝型態，則原即持有該完 整槍枝，或其全部適合組成槍枝之主要零件者，無異只是持 有之方式或狀態不同而已。縱在查獲之際係處於分解成零件 之態樣，然未經許可，持有槍、彈之單純主要組成零件，同 條例第13條第4項猶設有處罰明文，舉輕以明重，若將完整 之各主要零件經組裝後，可組合成為完整之槍砲、彈藥，並 經鑑定機關據此鑑定具有殺傷力，自應逕受同條例相關持有 槍、彈之刑罰規範，不因查獲非法槍、彈時係呈拆解型樣， 或已組合完整之狀態而異其結論。本件上訴人持有經查扣之 附表三槍枝零件，送請鑑定時經組裝後既為完整槍枝，且具 有殺傷力，自不因其持有或查獲時係完整組合，抑或呈拆解 之狀態而有不同。是縱送鑑槍枝係經由鑑定人員或員警之手 完成組裝，但此係進行及完成鑑定程序所必要，而與非法槍 枝之加工、製造使之具有殺傷力情形迥然有別，鑑定機關以 槍枝組合完成之型態進行槍枝性能檢驗、殺傷力有無之認定 ，要無鑑定結果與事實不符之問題。至原判決已憑卷內相關
證據資料認定上開槍彈係上訴人所持有，縱未予採獲可資比 對之指紋，自與此部分之判決結果不生影響，並無上訴意旨 所指未依證據認定事實及判決理由欠備之違法可言。 ㈤刑之量定係法院就個案犯罪為整體之評價，乃事實審法院得 依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決 之整體觀察為綜合考量，如已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無 偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法， 以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯非法製造子彈 未遂及非法持有槍砲之主要組成零件2罪之量刑部分，已說 明：第一審業以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所定科 刑輕重標準，審酌上訴人製造如附表一編號2、3所示之子彈 、非法持有本案槍砲主要組成零件，對於社會治安秩序形成 潛在危險，及其持有槍砲主要組成零件之數量、期間、坦承 製造子彈未遂犯行之相關犯後態度、智識程度、職業及家庭 生活狀況等一切情狀，所分別量處之刑，符合罪刑相當原則 ，且於科刑時已敘明將其坦承非法製造子彈未遂犯行部分採 為犯後態度之量刑基礎；另上訴人在原審提起上訴後，雖表 示就非法持有槍砲主要組成零件犯行亦予坦承，並僅對該罪 之量刑部分上訴，但上訴理由仍持在第一審相同之辯詞，則 與第一審採為量刑基礎之犯後態度尚無何差異，難認其就上 開部分犯行之量刑條件與第一審判決時已發生重大改變，是 第一審關於該部分之量刑堪稱允當，應予維持之旨。經核原 判決已綜合審酌上訴人本件犯行之目的、手段、所生危害， 以及其相關犯後態度暨其他一切科刑情狀，並無上訴意旨所 稱原判決漏未予審酌捐贈骨髓救人等情致量刑過重，而有判 決違反不利益變更原則之適用法則不當及理由不備、理由矛 盾等違法。且具有殺傷力之槍彈及其主要組成零件，本身即 具有相當之危險性，而透過刑罰嚴格管制，以免危害社會民 眾生命、身體、財產安全，故採「抽象危險犯」之立法保護 方式，達到犯罪預防之目的，則原判決衡酌上訴人上開2罪 部分之犯行，對於社會治安秩序形成潛在危險，而據為量刑 審酌因子，於法亦無不合。
四、綜上，上訴人之上揭及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑其個人主觀意 見，就原審採證認事、量刑之適法職權行使及原判決已明白 論斷事項，再為證據取捨之爭執，或對於判決結果不生影響 之枝節事實爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日