最高法院刑事判決
114年度台上字第2961號
上 訴 人 鄭馥緯
送達代收人黃于珊
童建華
上 一 人
選任辯護人 沈志成律師
上 訴 人 陳奕劭
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114
年4月15日第二審判決（113年度上訴字第6017號，起訴及追加起
訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第32387、32388、339
27、33928、43358、47852號，112年度軍偵字第122號，112年度
偵緝字第4041、4042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭馥緯部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（鄭馥緯上訴）部分
一、本件原判決認定上訴人鄭馥緯有其附件即第一審判決（臺灣 新北地方法院112年度金訴字第1417號、113年度金訴字第12 8號判決，下稱甲判決）事實欄所載加重詐欺取財、洗錢各 犯行，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處鄭馥緯犯 如原判決附表（下稱附表）所示三人以上共同詐欺取財2罪 刑及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴， 固非無見。
二、惟查：
㈠有罪判決書附表既為判決之一部，其記載必須與主文、事實 或理由相一致，否則即有主文、事實與理由矛盾之違法。本 件原判決引用甲判決事實認定及理由所載，均記明鄭馥緯因 附表編號2詐欺犯罪而取得之報酬為新臺幣（下同）53,790 元，並未扣案，而應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣
告沒收、追徵等旨（見原判決第18頁第6至7行、第27頁第5 至9行），然所引為判決一部之附表編號2「原判決（即甲判 決）主文」欄卻記載「（鄭馥緯）未扣案之犯罪所得36,009 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」（同判決第16頁），致其事實之記載、理由之說明與 鄭馥緯上開部分主文之諭知，彼此齟齬，難謂無判決主文與 事實、理由不符之違法。
㈡原判決引據甲判決諭知沒收（追徵）鄭馥緯未扣案犯罪所得34,100、53,790元之記載（見原判決第27頁），然依甲判決之理由說明，乃以鄭馥緯於警詢自承報酬係依車手提領金額的千分之3至千分之4計算等語為論據，基於罪證有疑利歸被告之原則，依千分之3計算其實際犯罪所得各為74,100元、53,790元，復因鄭馥緯已賠償告訴人郭素鑾（附表編號1）4萬元，適用過苛條款予以酌減而就此部分僅諭知沒收（追徵）34,100元等旨（同判決第26至27頁），並敘明鄭馥緯因本案犯行取得上述報酬金額之犯罪情狀，引為量刑審酌事項之一（同判決第25頁第29至30行）。上情若屬無訛，依原判決事實認定本案詐欺取款車手提領之金額各為247萬元、179萬3千元，依千分之3計算，其犯罪所得似為7,410元（計算式：2470000x0.003＝7410）、5,379元（1793000x0.003＝5379），原判決認定犯罪所得為74,100元、53,790元，是否誤算？鄭馥緯既已賠償郭素鑾4萬元，就附表編號1部分是否仍保有犯罪所得？前開犯罪所得之計算，關涉鄭馥緯犯罪所得沒收、追徵之數額，亦為原判決據為量刑審酌因素之一，原判決未詳予究明、釐清並為必要之說明，遽為上開認定，難謂無調查未盡、證據上理由矛盾之違法。 三、以上或為鄭馥緯上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之 事項，而前述違背法令之情形，影響於量刑審酌事項之判斷 及犯罪所得沒收、追徵之確定，本院無可據以為裁判，應認 原判決關於鄭馥緯部分有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回（童建華、陳奕劭上訴）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人童建華、陳奕劭分別經第一審判決（臺 灣新北地方法院112年度金訴字第1417、1544號〈下稱乙判決 〉、112年度金訴字第1417號〈下稱丙判決〉）均依想像競合犯 ，從一重論處童建華犯三人以上共同詐欺取財2罪刑、幫助 犯三人以上共同詐欺取財罪刑，及從一重論處陳奕劭犯三人 以上共同詐欺取財罪刑，暨諭知相關沒收、追徵後，童建華 明示僅就乙判決關於量刑部分不服而提起第二審上訴，經原 審審理結果，維持乙判決科刑部分之判決，駁回其在第二審 關於刑之上訴；另以陳奕劭有所載加重詐欺取財、違反洗錢 防制法之犯行明確，因而維持第一審前揭三人以上共同詐欺 取財罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已分別引據乙、 丙判決並補充載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由，暨量刑審酌裁量之依據及理由，就陳奕劭否 認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁， 有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠童建華部分：⑴其於偵查及歷審中均自白，原審未依刑事訴訟 法第2條規定，告知詐欺犯罪危害防制條例第47條前段關於 偵審自白並自動繳交犯罪所得之減刑規定，以致未能繳回實 際犯罪所得，有適用法則不當之違法。⑵其提供中國信託商
業銀行（下稱中信銀行）帳戶予詐欺集團後，復依指示持金 融卡提領款項，提供帳戶之幫助行為應為提領行為所吸收， 不另論罪，原判決予以分論併罰，於法有違。
㈡陳奕劭部分：其誤信同案被告廖昱穎（業經判處罪刑確定） ，為投資虛擬貨幣及協助提領博奕款項，始提供秦偉倫（業 經檢察官為不起訴處分）之中信銀行帳戶（下稱秦偉倫中信 銀行帳戶）提款卡及密碼，並依指示領款交給廖昱穎，未參 與詐騙郭素鑾，亦不知情，至多僅成立一般洗錢及幫助詐欺 ，原判決論以三人以上共同詐欺取財罪名，於法有違。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法 之第三審上訴理由。
原判決認定陳奕劭上開犯行，係綜合陳奕劭部分不利己之供 述，同案被告鄭馥緯、證人秦偉倫、張森博部分不利陳奕劭 之證言，卷附通訊軟體Telegram（下稱Telegram）對話紀錄 、秦偉倫中信銀行帳戶客戶存款往來交易明細，酌以所列其 餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，載認陳奕 劭為取得報酬，除提供秦偉倫中信銀行帳戶金融資料予本案 詐欺集團作為匯款轉帳工具，並加入Telegram「呼啦」群組 （下稱本案群組），於所載時間與集團其他成員向郭素鑾行 騙，致郭素鑾陷於錯誤，因此匯款至所示第一層帳戶內，再 由集團其他成員陸續轉匯至所示第二層帳戶、第三層及第四 層之秦偉倫中信銀行帳戶內，陳奕劭復依指示於丙判決附表 二所示時間提領款項後上繳集團其他成員，以製造金流斷點 ，掩飾、隱匿犯罪所得之去向，所為分別該當刑法第339條 之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、（民國112年6月1 4日修正前）洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪構成要件之 理由綦詳，並綜以張森博證稱鄭馥緯在本案群組傳送指示金 融卡卡號末3碼及提款金額、其回報提款金額等旨證言，勾 稽卷附Telegram對話紀錄中，鄭馥緯在本案群組傳送金融卡 尾數3碼、提款額度、有否綁定約定帳戶等暗語訊息，輔以 陳奕劭自承加入本案群組並依指示持金融卡提款，如何得以 證明陳奕劭就匯入之不明款項為詐騙贓款，仍提供秦偉倫中 信銀行帳戶並依指示以金融卡提領款項轉交，主觀上具有洗 錢、加重詐欺取財犯行之故意，其審酌之依據及判斷之理由 ，另本於證據取捨之職權行使，對於陳奕劭所辯為投資虛擬 貨幣，不知匯入為詐欺贓款，無犯罪故意等說詞，要非可採 ，於理由內論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法
行使，核其論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，且 綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許 。又原判決就陳奕劭本諸自己犯罪之意思，參與加重詐欺取 財、洗錢之構成要件行為，縱僅參與其中部分行為，亦屬與 其餘共犯間分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責，且 本案除陳奕劭本人外，集團成員至少尚有鄭馥緯及本案群組 成員，而有3人以上參與本案等情，悉依卷內資料於理由內 詳加析論，依所確認之事實，論以前揭罪名之共同正犯，其 法律之適用，洵無違誤。
五、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在 偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪 所得者，減輕其刑」旨在使刑事案件儘早確定，同時使詐欺 被害人可以取回財產上所受損害，鼓勵行為人於偵查及歷次 事實審審判中均自白犯罪，並自動繳交其犯罪所得，始符合 減輕其刑之要件。又被告是否為邀前開減刑寬典，而自白犯 罪並自動繳交其全部犯罪所得，在其動機考量或訴訟策略上 本享有自主決定權，任何人均應予以尊重，況被告實際是否 獲取犯罪所得及其數額多寡，乃客觀存在之事實，並為被告 本人所知悉，法院原則上並無指導或教示其行使該等自主決 定權之義務，縱未告知或曉諭被告有獲邀減刑相關規定，亦 不得指為違法，而執為適法上訴第三審之理由。 原判決依調查所得，已記明童建華於法院歷審中雖自白詐欺 犯罪，惟未繳交其犯罪所得，不符合上載減刑規定之要件等 情之理由綦詳，所為論斷說明，與卷內資料委無不合，未依 上開規定減輕其刑，其法則之適用，並無違誤。六、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件 ，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴 ，其上訴自難認為合法。是若當事人明示僅針對量刑部分提 起上訴，其未表明上訴之犯罪事實部分，既非第二審審判範 圍，自不得提起第三審上訴。原判決已記明童建華於原審明 示僅就第一審判決（乙判決）關於量刑部分提起第二審上訴 ，對犯罪事實、罪名（論罪法條）、罪數及沒收均不上訴（ 見原審卷第195、219、357頁)，因此僅就上開刑之部分審理 ，亦即未就犯罪事實、罪名及罪數部分為判決。童建華上訴 意旨猶執其提供帳戶之幫助行為，應為所犯三人以上共同詐 欺取財之高度行為吸收，不另論罪等詞，就犯罪事實及罪數 之認定重為爭辯，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就 本部分量刑有何違背法令之情形，自非適法之上訴第三審理 由。
七、綜合前旨及童建華、陳奕劭其餘上訴意旨，無非係對於原判
決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或單純 就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指 為違法，且重為事實之爭執，或對於未經原審判決之部分提 起第三審上訴，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之 上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 林婷立
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日