最高法院刑事判決
114年度台上字第2891號
上 訴 人 吳忠穎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國114年5月1日第二審判決（114年度上訴字第
321號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第16931、1
7032號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。
二、本件第一審判決認定，上訴人吳忠穎有如其犯罪事實欄一之 ㈠所載，販賣含有4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N- 二甲基卡西酮等第三級毒品成分之毒品咖啡包予陳奕璇之犯 行2次、事實欄一之㈡所載販賣上開毒品咖啡包予員警未遂之 犯行1次。因而論上訴人以如其附表（下稱附表）一編號1至 3所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑（均為累 犯，編號3為未遂），定應執行有期徒刑8年2月，並諭知相 關之沒收、追徵。上訴人僅就第一審判決關於刑之部分提起 上訴，經原審審理後，維持第一審之量刑結果，駁回上訴人 之第二審上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其 所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。三、是否依累犯規定加重其刑，應依司法院釋字第775號解釋意 旨，審酌行為人是否具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，及 有無因加重而生罪刑不相當或違反比例原則之情形，此與行 為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無 必然之關聯。是否應依累犯規定加重其刑，與刑之量定，於 量刑時以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 一切情狀，同屬法院得依職權自由裁量之事項。若合於上開 司法院解釋意旨，依累犯規定加重其刑，及量刑時未濫用其 職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，均不 得遽指為違法。原判決已說明：上訴人前因侵占、毒品等案
件，先後經法院判處有期徒刑，於民國109年2月23日執行完 畢，竟未能深切警惕，5年內再為本案犯行，且另有其他毒 品等案件業已判決，或尚在法院審理中，審酌一切情狀後， 認為上訴人所犯本案各罪，依累犯規定加重其刑，與上開司 法院解釋意旨無違。爰以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑 法第57條各款情形，就販賣毒品既遂2次部分，各量處有期 徒刑7年6月；就販賣毒品未遂1次部分，量處有期徒刑2年2 月，並考量各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑8年2 月，符合罪刑相當原則，亦無悖於平等、比例原則，尚屬適 當、適法，應予維持。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘 原判決究有如何違背法令之情形，僅略以：原判決就累犯之 認定有違，請考量本案之罪質，重新量刑，判太重等語，顯 不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明 ，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 7 月 3 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日