最高法院刑事判決
114年度台上字第2604號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官王啟旭
上 訴 人
即 被 告 黃宥澤
上列上訴人等因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國
113年12月18日第二審判決（113年度上訴字第5186號，起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第2256、6346、6920、6931
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。
二、本件第一審判決認定，上訴人即被告黃宥澤有其事實欄四所 載，於通訊軟體Line代號「陳聖翔」等人所屬詐欺集團，擔 任向被害人取款，再將款項轉交上手之工作，基於與上開詐 欺集團成員之共同犯意聯絡，依指示於民國112年9月23日晚 間9時48分許，在○○縣○○鎮○○路0段00號，偽冒「陳志峰」， 持上開詐欺集團所偽造，屬特種文書之「融貫投資股份有限 公司取現專員陳志峰識別證」及屬私文書之「融貫投資」現 儲憑證收據（上有偽造之「陳志峰」印文及署名、「融貫投 資」之印文），向因本案詐欺集團佯以可投資APP操作股票 投資獲利等語，致陷於錯誤之告訴人吳玉珍收取現金新臺幣 （下同）59萬6000元之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐 欺）、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及洗錢等犯行， 因而依想像競合之例，從一重論被告以加重詐欺罪，量處有 期徒刑1年2月。被告僅就第一審判決關於量刑部分提起第二 審上訴，經原審審理後，撤銷第一審關於被告量刑部分之判 決，改量處有期徒刑9月，已詳述其憑以認定之量刑依據及 理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形 式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形 存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：
㈠檢察官部分：被告雖於第一審審理期間與告訴人成立調解， 承諾分期賠償告訴人59萬6000元，然僅於113年6月19日由蔡 楊金鑾代為轉帳賠償10萬元後，即未再為分毫賠償。被告顯 以成立調解及支付第一期賠償金額，作為換取第一審判決量 刑優惠之手段，並未真誠悔悟，亦無積極填補告訴人損害之 作為，自無輕判之理。原審卻量處較第一審判決更輕之刑度 ，其量刑失之輕縱，未能確保被害人損害之填補，不符「修 復式司法」之旨趣，難認適法等語。
㈡被告部分：
1.伊於本案非參與謀劃之人，僅屬邊陲角色，惡性非大，且伊 為家庭之重要經濟支柱，有正規工作，已與告訴人成立調解 ，告訴人亦願宥恕被告，可徴雙方關係已經修復。伊若入監 服刑，將無法如期給付告訴人和解款項，致告訴人受有不利 益。原判決未審酌上情，以伊之行為涉及洗錢犯行，除使被 害人難以取回受騙款項，復破壞人與人之間之信賴關係，認 為伊無刑法第59條酌減其刑規定之適用，未考量伊所侵害者 為財產法益，逕將伊是否有刑法第59條之適用，提升至社會 法益層次，與該條所考量者為行為人本身之行為態樣未合， 應屬裁量權之濫用。
2.伊之行為固值非難，然伊前案於109年7月22日執行完畢，距 今將近5年，原審實可依職權延遲結案時程，審酌伊是否有 刑法第74條緩刑規定之適用，原判決僅憑伊為圖獲取不法利 益參與本案犯行，即不予伊緩刑機會，有判決理由不備之憾 等語。
四、惟刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑， 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節 自由裁量之事項，雖適用上開規定酌減其刑時，並不排除同 法第57條所列舉l0款事由之審酌，惟仍應達於確可憫恕之程 度，始可予以酌減。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁 量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量， 又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等 量刑原則者，即不得遽指為違法。至是否宣告緩刑，亦屬法 院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明：被告犯罪情節 及所生危害程度難認輕微，並無犯罪情狀堪可憫恕之處。至 其所稱認罪有悔意、與告訴人成立調解，按期支付款項等情 ，依刑法第57條規定予以審酌即可，無從據此即認有判處法 定最低刑度猶嫌過重之憾，亦即無刑法第59條酌減其刑規定 之適用。另說明：第一審判決未及審酌被告自白犯行，有修 正前洗錢防制法第16條第2項，及詐欺犯罪危害防制條例第4
7條前段等減刑規定之適用，而以被告之責任為基礎，具體 審酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處有期徒刑9月，並 敘明被告前因毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑4月 確定，於109年7月22日易科罰金執行完畢，於本案判決時（ 113年12月18日），距前案執行完畢未滿5年，不符緩刑宣告 之要件而不予緩刑。就被告何以無刑法第59條酌減其刑規定 之適用，所量處之刑度何以較第一審判決為輕，及未予宣告 緩刑之理由詳加說明論述，均無濫用自由裁量權限之違法或 不當之情事，核屬法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原 則無悖，自不容任意指為違法。再被告與告訴人於第一審審 理期間成立調解，約定給付告訴人59萬6000元，於113年6月 20日前給付10萬元，自113年9月10日起，按每月給付2萬元 至清償完畢止，如有一期不履行視為全部到期（見第一審卷 第369頁），被告母親於113年6月19日、同年10月8日先後匯 款10萬元、轉帳2萬元予告訴人，有相關單據可稽（見第一 審卷第379頁、原審卷第151頁）。上訴人等上訴意旨所為指 摘，均非上訴第三審之合法理由。
五、上訴人等上訴意旨及其等其餘上訴意旨，並未依據卷內資料 具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職 權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背 法令之形式。揆諸首揭說明，其等上訴就行使偽造特種文書 罪名以外之部分，均違背法律上之程式，應予駁回。至其想 像競合犯行使偽造特種文書罪名部分，係屬刑事訴訟法第37 6條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，且無同條第1項 但書之情形，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 7 月 10 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 7 月 14 日