最高法院刑事判決
114年度台上字第2588號
上 訴 人 宋韋鳴
選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師
謝和軒律師
上 訴 人 林哲廷
選任辯護人 黃銀河律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113
年11月12日第二審判決（112年度上訴字第5665號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵字第45126號、111年度偵字第999
8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人宋韋鳴、林哲廷（以下合稱 上訴人等）之犯行明確，因而撤銷第一審之有罪判決，改判 論處上訴人等犯三人以上共同詐欺取財罪刑（各處有期徒刑 1年4月）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。三、上訴人等上訴意旨略稱：
㈠宋韋鳴部分：
⒈卷附告訴人吳湘珠帳戶之提款紀錄，僅能證明告訴人有提領 新臺幣（下同）100萬元、35萬元之事實，無從證明宋韋鳴 係以詐術騙取告訴人之財物。而林哲廷在牛皮紙袋上書寫「 108 9/30茲收吳湘珠35萬元整 林折廷」等文字，雖可證明 林哲廷有向告訴人收取35萬元，但無法推知林哲廷收款之原 因。至於告訴人所提出之簡訊翻拍照片，其上之門號使用人
、職業雖記載「宋韋鳴」、「仲介」，然上開文字均為告訴 人自行註記，屬告訴人指訴之一部，無從作為補強證據。原 審並未調查簡訊翻拍照片上門號0000000000是否為宋韋鳴申 辦使用，又未說明何以無調查之必要，僅憑告訴人之說詞， 遽謂系爭簡訊內容為宋韋鳴與告訴人間之對話，以此認定宋 韋鳴犯罪，已違反證據法則，並有調查職責未盡、判決理由 不備之違法。
⒉原判決認定宋韋鳴有與林哲廷、A男（身分不詳）共同騙使告 訴人簽訂履約保證契約，並由宋韋鳴收受100萬元後交給A男 ，及宋韋鳴與林哲廷、B男（身分不詳）共同騙使告訴人再 交付35萬元等情，均僅有告訴人之指述，別無其他證據足以 證明A男、B男真實存在並參與犯罪。且依新北市政府民政局 之查詢資料，板橋區並無「愛兒園葬儀社」，則告訴人所稱 其曾前往之「愛兒園葬儀社」是否存在？該葬儀社之老闆究 係何人？告訴人所稱見到B男之辦公大樓，究係位於內湖區 或汐止區？均有未明。足徵告訴人之指述籠統不一，難認屬 實。原審未予詳查，逕認宋韋鳴有與林哲廷、A男、B男共同 犯罪，有違反證據法則及理由不備之違誤。
⒊宋韋鳴已與告訴人調解成立，並依調解筆錄給付告訴人30萬 元完畢，告訴人亦表示不予追究。則宋韋鳴既已彌補告訴人 所受損害，實堪憫恕；且宋韋鳴又無前科，難認有何不得緩 刑之事由。原判決未依刑法第59條酌減其刑，又未適用刑法 第74條第1項宣告緩刑，且未說明不適用前述條文之理由， 有判決不適用法則及理由不備之違法。
㈡林哲廷部分：
⒈林哲廷僅係單純推銷、出售骨灰罐給告訴人，並未佯稱有買 家願意出價7000萬元至8000萬元收購告訴人之靈骨塔位、骨 灰罐，亦不曾表示告訴人須支付履約保證金200萬元，更未 與宋韋鳴帶同告訴人至銀行提領100萬元並交給A男。原判決 僅以告訴人之陳述認定林哲廷有罪，別無其他補強證據，已 違反證據法則。
⒉告訴人於民國108年9月28日向林哲廷購買7個玄武岩骨灰罐共 計35萬元，林哲廷已於同年月30日如期交付骨灰罐寄存託管 憑證給告訴人，同時收受告訴人所給付之35萬元，雙方銀貨 兩訖，並無原判決所認定林哲廷向告訴人表示須繳納268萬 元稅金，且帶同告訴人至○○市○○○○○樓與B男碰面之情事。原 判決不採前揭有利於林哲廷之證據，又未說明不採之理由， 且在無其他證據證明A男、B男存在之情形下，僅憑告訴人之 說詞，論處林哲廷犯三人以上共同詐欺取財罪，有違背證據 法則、調查職責未盡及判決理由不備之違法。
四、惟按：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院應綜合調 查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實 之判斷，此項判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之 支配；倘將各項證據予以割裂而分別單獨觀察判斷，即不合 於論理法則。
㈡原判決依憑宋韋鳴陳稱其曾與告訴人見面，及林哲廷坦承其 有收受告訴人交付之35萬元，並將骨灰罐寄存託管憑證7張 交給告訴人等情；佐以告訴人之證述及其他相關證據資料， 認定上訴人等有原判決事實欄所載三人以上共同詐欺取財之 犯行。並說明：⒈宋韋鳴係「福豪國際開發有限公司」（下 稱福豪公司）之負責人，該公司所營事業包括祭祀用品之批 發；而林哲廷交給告訴人之手寫名片，其上載有福豪公司等 文字，且宋韋鳴向告訴人允諾協助處理出售靈骨塔位時，林 哲廷亦在現場。足徵告訴人指稱其遭上訴人等及A男、B男以 協助轉售靈骨塔位、骨灰罐為由詐騙財物，並先後交付100 萬元之履約保證金予宋韋鳴，及交付35萬元之稅金予林哲廷 等情，尚非無憑。⒉林哲廷於收受35萬元時，雖一併交付7張 寄存託管憑證（即林哲廷所稱之提貨券）給告訴人；惟上開 憑證上所載之「福造石藝」，經第一審查詢結果，發現並無 相關之商業登記資料。林哲廷於原審固改稱：「福造石藝」 之實際登記名稱為「福造企業社」等語，惟「福造企業社」 所登記之地址為○○市○○區○○路0段000號0樓之0，與宋韋鳴所 經營之福豪公司所在地相同，可見宋韋鳴、林哲廷於本案之 參與程度甚深，應屬共同正犯。⒊依告訴人所稱：林哲廷和 宋韋鳴說我如果要賣靈骨塔位就須支付稅金，所以我交給林 哲廷的35萬元就是稅金費用，我當下有叫林哲廷簽收據等語 ；惟林哲廷在牛皮紙袋上竟簽寫「林折廷」，顯見其有意掩 蓋罪行。觀諸告訴人提出之手機簡訊翻拍照片中，確有「宋 仲价韋嗚」（原判決誤載為「宋仲价韋鳴」）之相關註記； 且告訴人與宋韋鳴初次見面時，告訴人即已詢問宋韋鳴有關 出售靈骨塔位事宜，足徵宋韋鳴應非因送交海鮮給林哲廷之 緣故而巧遇告訴人。上訴人等所辯各情，均屬事後卸責之詞 ，不足採信等旨（見原判決第3至10頁）。亦即，原判決已 就上訴人等所為何以成立本案犯行，及其等所辯未向告訴人 騙取履約保證金及稅金等情如何不足採取，詳述其認定依據 及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且非僅
以告訴人之陳述為唯一證據，亦無違背經驗、論理法則之情 形，自不能指為違法。其次，宋韋鳴於偵查中陳稱：告訴人 有詢問我能否協助她出售靈骨塔位，我有答應她要幫忙詢問 看看等語（見偵字第9998號卷第15頁），足見告訴人於案發 時係急於出脫其現有之靈骨塔位或骨灰罐，而非有意添購或 囤積更多之殯葬商品。則林哲廷所稱其因告訴人要購買骨灰 罐，所以才會收受告訴人所交付之35萬元等語，其真實性即 非無疑。況告訴人若是因購買骨灰罐而支付35萬元之價金給 林哲廷，且林哲廷已交付寄存託管憑證予告訴人收執，雙方 銀貨兩訖，告訴人何須特意要求林哲廷在牛皮紙袋上簽寫收 款時間、金額及姓名？林哲廷又何以簽寫與其真實姓名不符 之「折」字而啟人疑竇，復於偵查中陳稱：我簽「林折廷」 是因為颱風天簽太快，簽錯名等語（見偵字第9998號卷第32 頁訊問筆錄）作為託辭？又林哲廷於原審自承：我當時寫給 告訴人之資料上，是寫福豪公司之全名（見原審卷第292頁 筆錄）；而福豪公司係宋韋鳴負責經營，其公司地址與林哲 廷交予告訴人之寄存託管憑證上「福造石藝」（依林哲廷稱 應為「福造企業社」）所載營業處所相同，且以祭祀用品之 批發為營業項目之一，已如前述；林哲廷於第一審竟稱不知 宋韋鳴之上班地點，亦不知宋韋鳴有在經營殯葬商品等語（ 見第一審易字卷第105頁），難謂林哲廷無刻意隱瞞其與宋 韋鳴間就本案犯行有所聯繫之事實。再者，宋韋鳴既曾應允 為告訴人詢問有無靈骨塔位之買家或交易機會，則告訴人因 而留有宋韋鳴之聯絡方式，並以「宋仲价韋嗚」之代稱，透 過手機簡訊與宋韋鳴商討買賣靈骨塔位或骨灰罐之處理進度 （見他字第6974號卷第15至21頁簡訊翻拍照片），即與事理 無違；尚不能僅因前述聯絡人之代稱係由告訴人自行填載， 即可遽認該等簡訊內容與宋韋鳴無涉。又手機門號之申辦人 與實際使用者未必相同，原審縱未調查前揭簡訊翻拍照片中 「宋仲价韋嗚」之手機門號係由何人申辦，對於判決結果仍 不生影響，難謂原審有何調查職責未盡之違法。而告訴人於 偵查中表示其有再去找過「三殯」附近之葬儀社，名字叫「 愛兒園」，但已經關起來等語（見他字第6974號卷第43頁訊 問筆錄），足認告訴人所稱之「愛兒園葬儀社」現已不再繼 續營業。則宋韋鳴所稱其無法於新北市政府民政局網站查得 「愛兒園葬儀社」之相關營業資訊乙情縱若屬實，亦與事理 無違，自無從據此而為有利於宋韋鳴之認定。又依上訴人等 於本案僅居於介紹殯葬商品交易機會之分工情形觀察，顯見 尚有其他人以靈骨塔位或骨灰罐之買家身分參與本案，始能 取信於告訴人。從而，原判決雖未能具體指出「愛兒園葬儀
社」老闆A男及臺北市某大樓工作室老闆B男之真實姓名，然 此係因告訴人與A男、B男接觸機會不多、身分資訊相對有限 之緣故所致，仍無從率謂A男、B男均為告訴人所虛構而不存 在。上訴人等之上訴意旨猶執前詞，指摘原審有採證違法、 調查職責未盡、理由不備等違誤；無非係對原判決已明白論 斷之事項，以自己之說詞，任意為相異之評價，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。則本條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以 引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過 重者，始有其適用；且適用與否，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情 事，不得執為提起第三審上訴之理由。而是否宣告緩刑，依 刑法第74條第1項之規定，除所受2年以下有期徒刑、拘役或 罰金之宣告及符合同條項第1、2款所定要件外，尚須法院認 以「暫不執行為適當」為要件，且屬原審法院得依職權自由 裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。本件宋韋鳴 佯以收購靈骨塔位、骨灰罐為名，與林哲廷、A男、B男共同 向告訴人詐取財物，合計詐騙金額達135萬元，犯罪所生危 害非微，對於社會秩序之負面衝擊不容小覷；且宋韋鳴於偵 查及歷審均矢口否認犯行，並辯稱告訴人所提簡訊翻拍照片 與己無涉，且其僅係遞送海鮮給林哲廷時與告訴人偶遇，犯 後態度尚非良好，難認宋韋鳴之本案犯罪有何基於特殊之原 因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般人之同情，認 為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，或符合暫不執行 刑罰為適當之緩刑要件。原判決雖未就宋韋鳴如何無從適用 刑法第59條、第74條第1項等規定詳予說明，對於判決本旨 仍不生影響。況宋韋鳴於原審與告訴人調解成立並履行賠償 條件完畢等情，已經原判決於量刑時併予斟酌（見原判決第 11頁），並無疏未審究前述有利於宋韋鳴之量刑因子情形。 宋韋鳴上訴意旨泛稱原判決未依刑法第59條酌減其刑及刑法 第74條第1項諭知緩刑而有所違誤，自非適法之上訴第三審 理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，上訴人等係就原審採證認事及量 刑職權之適法行使，或對於不影響於判決本旨之枝節事項， 再事爭執，並非合法之上訴第三審理由，應認上訴人等之上 訴均違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，無從 調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據。宋韋鳴 上訴本院後始提出新北市政府民政局禮儀服務業者查詢資料
（見本院卷第45頁），本院自無從審酌，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 7 月 9 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
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