最高法院刑事判決
114年度台上字第2561號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官王正皓
上 訴 人
即 被 告 鄭育鑫
選任辯護人 張進豐律師
吳煥陽律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國114年3月26日第二審判決（113年度上訴字第6902
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第36601號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
被告之上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回即檢察官上訴部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告鄭育鑫（下稱被告）有如其事 實欄所載持有第二級毒品犯行，因而撤銷第一審之科刑判決 ，變更檢察官所引毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品之起訴法條及罪名，改判論被告以持有第二級毒品罪， 固非無見。
二、惟審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注 意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取 捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調 查，而尚有其他部分並未調查，致事實未臻明瞭，而存有重 大疑竇者，仍難遽為被告有利或不利之認定；如尚有應調查 之證據未予調查而率行判決，即有應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。本件原判決認定被告因不詳身分之「小 倫」委託，收受摻有第二級毒品甲基安非他命等成分之毒品 咖啡包原料黃色粉末2包（驗前總淨重994.30公克，驗餘總 淨重約993.77公克，檢出第二級毒品甲基安非他命、第四級 毒品微量确西泮、微量2-胺基-5-硝基二苯酮等成分，甲基 安非他命驗前總純質淨重約19.88公克，下稱本案毒品咖啡 包原料)而無故持有。嗣尤羿智給付對價泰達幣4,000顆向「 小倫」購買本案毒品咖啡包原料後，指示黃炳勳出面取貨， 「小倫」則委託不知情之被告轉交，因被告出國無法親自交 付，乃轉請不知情之游凱卉自行與黃炳勳聯繫，於民國112 年4月8日下午8時許，在新北市新店區車子路40號附近，交
付本案毒品咖啡包原料予黃炳勳之犯行，因而論被告以持有 第二級毒品罪，主要係以證人尤羿智指稱本案毒品咖啡包原 料係向「小倫」之人購買，「小倫」並非被告等語，及被告 於本件毒品交易時不在國內等情，為其認定依據。三、然查，依原判決之認定，本案毒品咖啡包原料（置於提袋內 ）係被告委由游凱卉交付予尤羿智指定之黃炳勳收受。而游 凱卉與黃炳勳互不相識；關於其等如何聯繫見面而交付或收 受本案毒品咖啡包原料，游凱卉於第一審證稱：「（妳跟開 車過來的那個男生是如何約面交的時間、地點？）這個人加 我的iMessage，我們選他有空的時間再約好時間，然後拿給 他」、「（為何那個男的會知道妳的iMessage的號碼？）好 像是我妹告訴我，是鄭育鑫告訴他我的號碼」等語。黃炳勳 於第一審亦證稱：「（這個女生的iMessage的電話號碼，你 是如何拿到的？）尤羿智提供的」、「（根據113年2月22日 尤羿智警詢筆錄，尤羿智說他提供給你聯絡的方法是一個EM AIL，你對他所述有何意見？）不是EMAIL，是上述說的那個 電話號碼，就是用傳訊息的方式聯繫」、「（你有無聽過一 個綽號叫小倫的人？）沒有」等語。尤羿智於警詢陳稱：「 小倫丟了一個facetime帳號給我，我傳給黃炳勳，叫黃炳勳 自己去聯絡約時間地點拿原料」等語。被告於警詢亦稱：「 （當時游凱卉與黃炳勳如何聯絡？為何黃炳勳會有游凱卉之 facetime帳號？）阿中（指尤羿智）當時有跟我要游凱卉的 電話，然後他說請掉提袋的人過去跟他拿」等語，並有卷附 游凱卉與黃炳勳間以iMessage聯繫交貨之對話紀錄可稽（見 第一審卷第161頁、第166至167頁、第172至173頁，偵字第3 6601號卷第13頁、第107至108頁，偵字第28252號卷第367頁 ）。上情如果均屬實情，則尤羿智似係自被告而非「小倫」 處取得游凱卉之iMessage或facetime帳號，再轉知黃炳勳自 行與游凱卉聯繫後取得本案毒品咖啡包原料；黃炳勳亦不知 有「小倫」之人，遑論與「小倫」聯繫。證之被告歷次陳述 ，從未提及有「小倫」其人，僅辯稱：提袋係尤羿智友人遺 落在伊車上，嗣尤羿智來電告知已尋獲失主，始委託游凱卉 交還失主云云。原判決對於被告上揭辯解，亦說明其不足以 採信之理由（見原判決第7至8頁）。原判決引用尤羿智證詞 ，略以：其係與「小倫」聯繫交易本案毒品咖啡包原料，再 由黃炳勳與「小倫」聯繫等語（見原判決第8頁第23至25行 ），資以認定尤羿智係向「小倫」購買本案毒品咖啡包原料 等情，非但與上揭事證不符，亦與原判決理由說明：本案毒 品咖啡包原料係由黃炳勳依尤羿智指示，先與游凱卉取得聯 繫後向游凱卉取得等情（見原判決第4頁第27至30行），不
相適合。況本案毒品咖啡包原料本係由被告持有，因尤羿智 來電，始委由游凱卉交付予尤羿智指示前來之黃炳勳收受乙 節，為被告所不爭執。原判決亦認定尤羿智係以支付泰達幣 4,000顆之對價，購得本案毒品咖啡包原料，且認被告上揭 關於返還提袋予失主之辯解不實。則被告透過游凱卉交付本 案毒品咖啡包原料予黃炳勳或尤羿智，其原因究竟為何？與 尤羿智支付泰達幣4,000顆有無對價關係？尤羿智上揭關於 與「小倫」聯繫交易之證詞，既有瑕疵可指，被告歷次陳述 復從未提及「小倫」，則本件究竟有無「小倫」其人？原判 決認定被告係受「小倫」委託而持有，卷內又有何證據可資 判斷？以上疑點攸關被告本件有無被訴販賣第二級毒品犯行 之認定，自應詳加調查釐清審認明白，始足以為論罪科刑之 依據。原審對上述重要疑點未詳加究明釐清，僅以被告於交 貨當時身在國外，不可能甘冒遭警方查獲之風險而與尤羿智 交易毒品為由，遽為被告有利之論斷，依前揭說明，難謂無 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或係檢察 官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判 決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁 判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
乙、被告上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。
二、檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪嫌，原判決審理後變更檢察官所引起訴法條及罪名 ，論以同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，核屬刑事 訴訟法第376條第1項第1款規定不得上訴於第三審法院之案 件，且無同條項但書所定之例外情形，既經第二審判決，自 不得上訴於第三審法院，被告猶提起上訴，顯為法所不許， 應予駁回。又被告提起上訴雖不合法，惟檢察官之上訴則為 有理由，並經撤銷發回而尚未確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日