最高法院刑事判決
114年度台上字第2524號
上 訴 人 翁志民
選任辯護人 李季錦律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國114年1月9日第二審判決（113年度上訴字第
1018號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第7752、8
459、9557號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1、2部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決認上訴人翁志民有如其附表（下稱附表）一編號 1、2所載販賣第二級毒品甲基安非他命予賴順志2次之犯行 ，因而撤銷第一審關於諭知上訴人前述販賣毒品無罪部分之 判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品共2罪刑，及為相關 沒收、沒收追徵之宣告。固非無見。
二、供述證據具任意性，為其取得證據能力之前提要件，如以強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法取得證 言，該證詞自不具證據能力，不得作為判決基礎。是於證人 主張偵查機關以不正方法取得其證言時，法院應命檢察官就 證人之陳述係出於自由意志，指出證明方法；倘無法證明其 陳述之任意性，即不得採為判決基礎。原判決係以賴順志於 檢察官偵訊時不利於上訴人之證述，作為認定上訴人有前述 犯行之主要證據。惟查：賴順志於檢察官偵訊之初陳稱：「 （警詢筆錄所述是否實在？）還沒有做筆錄時，警察跟我講 ，叫我配合，不然我會關很久，當天做筆錄我沒有講實在」 ，嗣改稱：有於附表一編號1、2所載時、地，向上訴人購買 毒品，一開始翻供，係因擔心被報復等語（見偵字第7752號 卷第117至119頁）；其後於第一審作證時則否認曾向上訴人 購買毒品，且稱：其都是向林培允購買毒品；警詢時會指證 上訴人，係因警察說已經有2、3個人咬出上訴人，不差其一 個，咬出上訴人的話，其及女友就會沒事；偵訊時，檢察官 的意思也是已經有2、3個人咬出上訴人，要其也咬出上訴人
，另其沒有跟檢察官說因怕被報復，所以一開始才翻供這種 話等語，並於第一審審判長訊問：「於警詢指認被告（即上 訴人）販賣毒品，於偵查中一開始否認，後又稱有跟被告購 買毒品，為何會如此陳述？」時，答稱：「就像我剛才說的 是條件交換，只要我咬出被告（上訴人）我就沒事。我良心 不安，半夜會驚醒。因為警察、檢察官一直跟我說已經有好 幾個人咬出被告了，不差我一個。」於第一審審判長再問： 「你的意思是說檢察官也有跟你說已經有人咬出翁志民，所 以你咬出翁志民也不會加害於被告？」仍覆以：「是，檢察 官說被告也不會因此多加什麼罪名。還有因為我女友在外還 是有在吸食毒品，他說不會找我和陳芯婕的麻煩。」等語（ 見第一審卷㈢第18至22、24頁）。上情如果無訛，賴順志似 主張因檢察官以前述利誘之方式訊問，其始為不利上訴人之 證言，且在偵訊中並無因擔心被報復，所以翻供之陳述。則 檢察官究竟有無以賴順志所指之不正方式訊問，事涉賴順志 於偵訊之陳述是否具有任意性，及其證詞得否作為認定此部 分犯罪事實之憑證。乃原審就上開疑點未予調查、釐清，並 為必要之說明，即逕採為不利於上訴人認定之證據，難謂無 調查職責未盡及判決理由不備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判 ，應認原判決關於附表一編號1、2部分有撤銷發回更審之原 因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人有如其事實欄（下稱事實欄）所載之販賣第二級毒品甲基 安非他命予林司敏與葉宇倩3次、李俊明1次，及與呂俊典共 同販賣甲基安非他命予魏振芳1次，以及轉讓亦屬禁藥之甲 基安非他命予葉宇倩1次之犯行明確，因而撤銷第一審關於 諭知上訴人前述販賣甲基安非他命予林司敏與葉宇倩，及轉 讓甲基安非他命予葉宇倩無罪部分之判決，改判論處上訴人 販賣第二級毒品共3罪刑暨轉讓禁藥罪刑，及為相關沒收、 沒收追徵之宣告；另維持第一審關於論處上訴人販賣第二級 毒品（販賣予李俊明部分）、共同販賣第二級毒品（販賣予
魏振芳部分）各罪刑，及為相關沒收、沒收追徵部分之判決 ，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事 實所憑之證據及理由。
二、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取 捨判斷苟不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其 何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。 又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實 質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為 必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利 用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者 ，即屬充分。再者，證人之供述前後不符或相互間有所出入 ，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由 心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決依憑上訴人於警 詢、偵查及第一審訊問暨準備程序之自白，及林司敏、葉宇 倩、李俊明、魏振芳（下稱林司敏等4人）、林政輝不利於 上訴人部分之證述，以及卷附通訊監察譯文、第一審勘驗筆 錄等證據資料，認定上訴人有前述販賣第二級毒品及轉讓禁 藥各犯行等情，已依調查所得證據，於理由內說明其依憑論 據。並敘明：⑴何以認定上訴人之自白係出於自由意志，具 有任意性；⑵就林司敏等4人不利於上訴人部分之指證，如何 與上訴人之自白及其他事證相符，而具有憑信性。另本於證 據取捨之職權行使，說明林司敏等4人或翻異前陳，或有前 後不一、相互齟齬之情事，惟何以仍採信其等不利上訴人部 分之證言，以及證人呂俊典所稱：當天上訴人與魏振芳碰面 係談紅酒交易，且魏振芳已呈酒醉狀態云云，如何不足為有 利上訴人之認定；⑶何以認定上訴人販賣毒品部分，有營利 之意圖；⑷上訴人否認犯行之辯解，如何不足採信各等旨之 理由。凡此，均屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理 說明無悖於論理法則及經驗法則，並非僅憑林司敏等4人之 證述或上訴人之自白為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方 法為裁判基礎。且查上訴人於事實欄㈡所載時地，交付甲基 安非他命2錢予李俊明時，雖未收取款項，惟參諸李俊明證 稱：上訴人當時說毒品價款新臺幣12,000元，但其因無現金 ，遂請上訴人先交付毒品，之後再付款。其後上訴人也數度 打電話索取價款等語，及上訴人甫認識李俊明，卻願意於案 發當日清晨6時許，自臺南市駕車至○○縣○○鄉，交付甲基安 非他命予李俊明等情，益徵原判決認上訴人有營利意圖，上 訴人此部分犯行應論以販賣第二級毒品罪，要無違法可言。 上訴意旨泛謂林司敏等4人前後所述不一，又無補強證據，
自難為其不利之認定。又其係借毒品給「阿醜」交予李俊明 ，並未收款，充其量僅該當轉讓禁藥罪云云，指摘原判決違 法，自非適法之第三審上訴理由。
三、本件有關上訴人與林司敏等4人間之通訊監察譯文內容，雖 未言及毒品交易或轉讓之具體內容，然如何得為上訴人前述 犯行之補強證據；又上訴人所辯：其與李俊明不熟，豈會讓 李俊明賒帳，顯見其無販賣毒品云云，如何不足採納等情， 已據原判決於理由內闡述甚詳，查無理由不備或矛盾，及違 反證據法則可言。況監聽通話內容之解讀，為證據證明力問 題，屬事實審法院之職權。上訴意旨無視於原判決此部分論 述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之 理由不相適合。
四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 ，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵提出主張， 抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則 或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件。綜上，應認上訴人此部分上訴不合法律上之程式， 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 楊智勝
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日