最高法院刑事判決
114年度台上字第2486號
上 訴 人 吳耀騰
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國113年12月31日第二審判決（112年度上訴字第33
83號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第7007號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、共同非法持有非制式手槍罪、共同非法持有子彈罪暨共同恐 嚇危害安全罪部分：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人吳耀騰有如原判決事實欄一 ㈡所載之犯行明確，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改 判依想像競合犯規定從一重論處共同非法持有非制式手槍罪 刑，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。關於上訴人於不詳時、地 所取得之非制式手槍1支（未扣案，型號不詳，無證據足認 係制式手槍〈下稱A槍〉；其內裝填具有殺傷力之非制式子彈2 顆〈合稱系爭槍彈〉）具有殺傷力，及上訴人與陳冠和（業經 判刑確定）於民國110年5月23日共同持有系爭槍彈前往新竹 縣湖口鄉安宅十街22號對面（即新竹縣湖口鄉安宅十街25號 旁）之停車場（下稱本案停車場），本案停車場相鄰建築物 外牆孔洞係陳冠和持A槍射擊所致等節，原判決依憑上訴人 不利於己之供述（除系爭槍彈具有殺傷力以外之事實均承認 ），佐以陳冠和、告訴人陳佳堃、目擊證人李宜蘋等不利於 上訴人之證詞，及卷附員警出具之職務報告、監視器畫面翻 拍照片、現場採證照片、現場遺留之彈殼照片、槍擊案現場 示意圖、現場及扣案物品照片、上訴人之自用小客車行車紀
錄器錄得上訴人與陳冠和的對話譯文（含截圖）及影像畫面 翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、新竹縣政府警 察局新湖分局刑案現場勘查報告、照片及證物清單、中央警 察大學111年2月14日校鑑科字第1110000693號函、同年12月 30日校鑑科字第1110012592號函暨所檢送之鑑定書、112年1 1月22日校鑑科字第1120010475號函，及扣案之彈殼1枚等證 據資料，經綜合判斷，認定系爭槍彈具有殺傷力，本案停車 場相鄰建築物外牆之孔洞係陳冠和持A槍射擊所致，並就上 訴人否認犯行，辯稱：系爭槍彈均無殺傷力云云，如何不足 採信，說明警方接獲告訴人報案後，至案發地點勘查採證， 在本案停車場旁空地採獲彈殼1枚，另於本案停車場旁相鄰 之建築物外牆採獲「射擊型態（疑似彈孔）」，經告訴人當 場指認該「射擊型態」為陳冠和開槍造成之彈孔，員警乃依 告訴人及李宜蘋之指述，測量上開彈殼、「射擊型態」、開 槍犯嫌、告訴人及李宜蘋等3人於案發時之相對位置，並量 測該「射擊型態」大小約2.5公分×2.8公分、深度約0.9公分 、垂直高度距地1.67公尺。且告訴人指認陳冠和開槍後造成 之彈孔即「射擊型態」所在位置，與陳冠和於原審自承：第 1槍係朝告訴人站立之方向旁擊發，子彈射到告訴人背後的 牆面等語，暨李宜蘋於偵查中證稱：陳冠和朝告訴人開槍， 射到牆壁等語大致相符，復經員警提示上開彈殼1枚及「射 擊型態」之採證照片供陳冠和檢視，陳冠和表示沒意見等語 ，顯見陳冠和持A槍第1次擊發，子彈確射中本案停車場旁相 鄰之建築物外牆，造成牆上之孔洞（即前述「射擊型態」） ，上開彈殼，則為陳冠和開槍擊發子彈後所遺留。中央警察 大學鑑定結果認警方於現場勘查採證時以鉛銅試劑測試結果 ，雖呈陰性反應，惟牆上孔洞採樣的鉛、銅試劑試驗，主要 在檢測彈頭殘留之金屬元素，若彈頭不含鉛和銅元素、殘留 之鉛和銅含量太低或殘留之鉛和銅成分隨被射物材料崩落而 逸失，即使是槍擊彈孔，鉛、銅試劑反應仍可能是陰性。因 此鉛、銅試劑反應為陰性，不能排除該孔洞為槍砲彈藥所造 成，仍得經由終端彈道破壞型態特徵辨識和射擊殘跡鑑定， 確認該孔洞之型態與陶瓷材料受「高速拋射體」撞擊造成之 未貫穿彈坑型態相符，而常見之「高速拋射體」有「槍砲射 出之彈頭」和「炸（砲）彈破片」兩類，從本案現場破壞型 態研判，可排除其為「炸（砲）彈破片」造成之可能性，因 認上開孔洞應係「槍砲射出之彈頭」所致。另本案外牆磁磚 彈孔的深度達0.9公分，面積達2.5公分x2.8公分，即使有合 理量測誤差，仍可判斷該彈孔係由具殺傷力的槍彈射擊而成 。所為論斷，並未違背經驗與論理法則。上訴意旨置原判決
明白之論斷於不顧，仍執陳詞，謂原判決未證明牆面孔洞為 彈孔，且洞孔之形成原因眾多，並非必然為槍枝擊發所造成 ，無法證明係A槍射出子彈所致云云，指摘原判決不當。係 對原審適法的證據取捨及證據證明力之判斷，徒憑己意，再 為爭辯，並非合法之第三審上訴理由。
四、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴 違背法律上之程式，應予駁回。上訴人對於得上訴於第三審 法院之共同非法持有非制式手槍罪及共同非法持有子彈罪的 上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審 法院之共同恐嚇危害安全罪，自無從適用審判不可分原則併 為實體上審判，應一併駁回。
貳、共同毀損他人物品罪部分：
一、上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有 明文。苟上訴聲明未明示僅就判決之一部為之者，解釋上應 從寬認定上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之 利益暨上訴聲明之本旨。上訴人對原判決不服，提起上訴， 所具刑事聲明上訴狀，既未聲明為一部上訴，應認為全部上 訴。
二、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受 理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院 ，為該條項所明定。原判決關於上訴人所犯刑法第354條共 同毀損他人物品罪部分，係撤銷第一審之科刑判決，改判仍 論處共同毀損他人物品罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項 第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外 得上訴第三審之要件，上訴人就此部分提起上訴，顯為法所 不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 劉興浪（主辦）
法 官 黃斯偉
法 官 蔡廣昇
法 官 劉方慈
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日