最高法院刑事判決
114年度台上字第2482號
上 訴 人 林明志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國113年12月25日第二審判決（113年度上訴字
第1214號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第8487
、9243、9244、9245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、販賣第一級毒品及未經許可寄藏非制式獵槍部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人林明志有如第一審 判決事實欄一之㈠(包含其附表一《下稱附表》編號1至5)、 事實欄二(包含附表二)所載之犯行，以及所犯罪名。因而 維持第一審關於此所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示 僅就此量刑部分所為第二審之上訴。已敘述第一審判決此 部分所為量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠依上訴人合計5次販賣第一級毒品海洛因，其販賣時間相近 、地點相同，且交易對象均為同一人，各次販賣行為之獨 立性極為薄弱等情，應視為基於單一犯意下之數個接續舉 動，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯之一罪。又 警方係於同時、地，一併查獲上訴人持有第二級毒品大麻 及扣案非制式獵槍、彈藥。可見上訴人所犯持有第二級毒 品罪與所犯未經許可寄藏非制式獵槍罪，係基於一行為， 符合刑法第55條所規定之想像競合犯，應從一重處斷。原 判決予以分論併罰，有適用法則不當之違法。
㈡上訴人於偵查中、第一審及原審審理時，已供出上訴人5次 販賣海洛因及所持有扣案槍、彈之來源，均係林秋合。又 證人即上訴人之配偶謝淑君於原審審理時證稱：係林秋合 將扣案槍、彈寄放在上訴人之租屋處等語。可見，上訴人
所犯5次販賣第一級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例 第17條第1項之減輕或免除其刑之規定；所犯未經許可寄 藏非制式獵槍犯行，亦符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4項前段之減輕或免除其刑之規定。原判決未依聲請囑 託對林秋合為測謊鑑定，以查明其情，逕認上訴人販賣海 洛因及非法寄藏非制式獵槍等罪，均無毒品危害防制條例 第17條第1項及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規 定之適用，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之 違法。
㈢上訴人自首並報繳其所持有全部槍砲、彈藥，符合槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑之規定 ，且依上訴人僅保管扣案槍、彈，未曾使用之情節，應免 除其刑。原判決僅予以減輕其刑，而未免除其刑，有適用 法則不當及理由不備之違法。
四、經查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明 示僅就第一審判決關於量刑一部，提起上訴，而不包括第一 審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名、罪數及沒收，依刑事 訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑，進行 審理，其他部分則非審理範圍之旨。上訴人此部分上訴意旨 ，猶任意指摘：原判決未審酌上訴人所犯販賣第一級毒品合 計5罪，係基於單一犯意所為、非法持有非制式獵槍罪及持 有第二級毒品罪，係一行為所犯，而予以分論併罰違法云云 。惟第一審判決已認定說明：上訴人所犯販賣第一級毒品合 計5罪，以及非法持有非制式獵槍罪、持有第二級毒品罪， 其犯意各別，行為不同(此部分上訴意旨所指同時、地查獲 ，並非即為一行為所為)，應予分論併罰之旨。而上訴人僅 就量刑一部，提起第二審上訴，且是否犯意各別、同一行為 所犯各節，係屬事實認定之事項，與量刑並無直接關聯。此 部分上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅 就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共
犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提 供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給 ，以杜絕毒品泛濫。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯 或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供 述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確 實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性， 始符合上開減免其刑之規定。
又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：犯本條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑。旨在鼓勵非法持有槍枝、彈藥、刀械者 自新，且為防杜別有居心之犯罪者，藉本項之寬典，而逃避 法律制裁，規定行為人必須供述其全部槍砲、彈藥、刀械之 來源、去向，進一步查獲或防止重大危害治安事件之發生， 以確實防止槍枝、彈藥、刀械之擴散，方得邀減免其刑之寬 典。倘該槍砲、彈藥、刀械來源、去向之持有人，未因被告 之供述而被查獲，即與上開規定不符。
原判決說明：上訴人固指稱，其海洛因及扣案槍、彈之來源 為林秋合等情。惟經檢察官調查結果，除上訴人之單一指述 外，並無其他證據足認林秋合涉有販賣海洛因予上訴人犯行 ，因認其罪嫌不足，予以不起訴處分確定，有臺灣雲林地方 檢察署112年度偵字第7496號不起訴處分書在卷可稽，難認 因上訴人之供述而查獲其毒品來源。另依卷附雲林縣警察局 斗南分局、臺灣雲林地方檢察署函所載，未因上訴人之供述 而查獲林秋合涉有槍砲犯行，參以扣案槍枝未採得林秋合之 指紋或DNA等跡證，以及林秋合於原審審理時堅決否認上訴 人之指訴等情，難認查獲扣案槍、彈之來源為林秋合。至於 其妻謝淑君於原審審理時，固為附和前揭上訴人說詞之證詞 ，惟尚難採為上訴人所為不利於林秋合之指述實在可採之補 強證據之旨。因認不符合毒品危害防制條例第17條第1項、 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定「因而查獲」 之要件。依上開說明，於法並無不合。又上訴人於原審審理 時聲請囑託對林秋合為測謊鑑定，惟對證人為測謊鑑定，已 於法無據，且林秋合已明白表示拒絕測謊，況測謊結果，亦 不能逕為有利於上訴人認定之依據。原審未依上訴人聲請囑 託對林秋合為測謊鑑定，難認有調查職責未盡之違法。此部 分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決未予減免其刑，有調查職 責未盡、適用法則不當及理由不備之違誤云云，並非適法之 上訴第三審理由。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之
罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，『得』減 輕或免除其刑」。至於是否予以減輕或免除其刑，應由法官 依職權，就個案情節衡酌之，俾使罰當其責，符合罪責相當 原則。
原判決說明：上訴人自首，並報繳其所持有之全部槍、彈藥 ，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，審 酌上訴人持有之槍、彈種類及殺傷力等一切情狀，依上開規 定減輕其刑之旨，依上開說明，於法並無不合，此部分上訴 意旨，猶泛言指摘：原判決就上訴人非法寄藏非制式獵槍犯 行，僅予以減輕其刑，而未免除其刑違法云云，殊非適法之 第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，或係就原審關於法定減輕或免除其刑 事實之採證認事，或就量刑裁量職權之適法行使，或原判決 已明白論斷、說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於販賣第一級毒 品及未經許可寄藏非制式槍枝部分之上訴，均為違背法律上 之程式，應予駁回。
乙、轉讓禁藥部分：
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命 其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提 出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟 法第382條第1項、第395條後段規定甚明。 本件上訴人於民國114年1月14日出具「刑事上訴（理由後補 ）狀」，提起上訴，載明：不服原審判決，理由後補等語， 並未表示僅對原判決之一部上訴，而限定其上訴之範圍。嗣 於114年2月25日以書面明確表示：本件上訴第三審之範圍， 包含原判決關於上訴人轉讓禁藥罪部分等語，惟仍未就此敘 述理由，有卷附臺灣高等法院臺南分院陳述意見調查表可稽 （見本院卷第59頁），迄今逾期已久，於本院未判決前，仍 未提出此部分之上訴理由。依上開說明，其關於此部分之上 訴，均非合法，應予駁回。
丙、持有第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除有同條項但書情形，即第二審法院係撤銷第一 審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭 知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴 外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、經查：本件原判決以第一審判決所認定上訴人有如第一審 判決事實欄一之㈢所載之持有第二級毒品大麻犯行，以及
所犯罪名。因而維持第一審就此之科刑部分之判決，駁回 上訴人明示僅就此量刑部分所為第二審之上訴。關於上訴 人所犯持有第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項 第1款之罪之案件。依首開說明，既經第二審判決，且無 刑事訴訟法第376條第1項但書所定情形，不得上訴於第三 審法院。上訴人猶就此提起上訴(見上訴人所具刑事上訴 理由三狀，本院卷第113頁)，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日