最高法院刑事判決
114年度台上字第2468號
上 訴 人 李○○ （完整名字、年籍及住所均詳卷）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國113
年12月19日第二審判決（113年度侵上訴字第201號，起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第2382號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人李○○（完整名字、年籍均詳 卷）有如原判決事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上 訴人對未滿14歲之女子犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人 在第二審之上訴。固非無見。
二、原判決認定：上訴人有對告訴人即被害人A女（代號：BA000 -A111066，民國000年00月生，真實姓名、年籍均詳卷）為 強制性交犯行等情，主要係說明：A女於警詢及偵訊一致證 稱：上訴人有以手指插入其生殖器方式，對其為強制性交行 為等語，並有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）所載，A女有小 陰唇紅腫、會陰部紅，陰道冠紅腫等情，堪認A女之指訴為 實在可信等語。
三、惟按：
㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨， 並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為合法 。證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐 清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決， 仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 卷查，上訴人坦承其有撫摸A女之下體，惟否認以其手指插 入A女之陰道內等情。至A女於警詢時證稱：上訴人用右手伸 進去我的內褲摸我屁股一下子，從後面往前滑「滑到」我的 內褲裡面，就摸我尿尿的地方，他用手伸進我的私密處（下 體），有插進去「一點點」；於偵訊時證述：上訴人把手指 頭伸進我內褲裡，摸我的屁股，從屁股摸我「尿尿的地方」 ，有把手指頭伸進去「一點點」各等語（見偵字卷第38頁、 第180頁）。惟以A女於事發時年僅10歲，並無性經驗，關於 指訴其性器遭插入一節，能否正確辨認及描述？A女所指上 訴人之手指進入其之私密處（或尿尿的地方）「一點點」， 是否已足以認定上訴人之手指確實有進入其性器？各節，容
有斟酌之餘地。參以，依卷附驗傷診斷書所載，A女有小陰 唇紅腫、會陰部紅，稍有觸痛；陰道冠紅腫，無明顯出血或 新傷口，無明顯缺損等情，有關小陰唇紅腫、會陰部紅及觸 痛等節，固可認定上訴人以手指在A女下體磨蹭、擠壓所致 ，惟此等在小陰唇、會陰部分所施加之摩蹭、擠壓力道，是 否亦會造成其陰道冠紅腫之傷勢？A女陰道冠紅腫之原因， 是否必然係上訴人有以手指插入其陰道所致？上訴人如係以 手指插入A女下體內，是否僅會造成其陰道冠紅腫，而陰道 冠卻「無明顯出血或新傷口，無明顯缺損」之情形？亦值研 求。又依A女於警詢時陳稱：上訴人右手從後面往前「滑」 「滑到」我的內褲裡面等語。而上訴人始終否認有強制性交 之犯意及行為（包含以手指插入A女之性器內），參酌A女所 述係插入「一點點」，以及A女陰道之傷勢為：小陰唇紅腫 、會陰部紅，稍有觸痛；陰道冠紅腫，無明顯出血或新傷口 ，無明顯缺損等情。倘上訴人僅係基於以手指撫摸A女下體 之犯意，卻發生其手指「滑入」A女下體內之情形，有無「 所知輕於所犯，從其所知」法理之適用？尚有不明。事涉上 訴人所為究係成立強制性交或強制猥褻罪名之認定，容有進 一步探求之必要。原審未詳加調查、審酌上情，逕行判決， 有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
㈡現代刑事司法制度不僅懲罰犯罪行為人，亦重視保障被害人 程序參與權益及彌補被害人損害，二者均為司法之正當法律 程序之重要環節。又侵害個人專屬法益之犯罪，其有特定具 體之被害人，參酌刑事訴訟法第271條之4第1項有關「修復 式司法」或「修復性正義」精神之規定，於言詞辯論終結前 ，得依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護 人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復 。其旨在藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通 之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿 足被害人之需要，並修復因衝突而破裂之社會關係。為尊重 被害人之意願，並兼顧已有悔意而有意願及能力彌補被害人 損害之被告意思，參諸立法理由，固須被告及被害人「均聲 請」參與修復式司法程序為前提，惟法院如認被告有其必要 ，仍得基於訴訟照料義務，向被告及被害人告知及闡明此項 立法之目的，以使知悉，並由其等自主決定是否聲請，兼及 聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見，倘司法正義 能因此獲得一定程度之修復，於量刑而言，屬刑法第57條第 9款、第10款所定關於犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態 度等量刑事由之審酌。因此，法院在有修復必要性及可能性 之情形下，若未依上開規定進行修復，而不符修復式司法制
度之規範目的，致影響於判決結果，難謂無適用法則不當及 理由不備之違誤。
卷查，於原審審理時，審判長詢問：「案發後是否有和告訴 人（按即A女、A女之母B女《代號：BA000-A111066I，真實姓 名、年籍均詳卷》）以及A女之父C男《代號：BA000-A111066A ，真實姓名、年籍均詳卷》）和解、調解、賠償損失？」上 訴人答稱：「請辯護人回答。」原審辯護人答稱：有於第一 審有表達和解意願，但在第一審未與被害人之家長碰面各等 語；審判長詢問：對於本案及被告之科刑範圍有何意見？C 男表示：未在第一審與上訴人見面，但上訴人也沒講是否有 意願和解等語（見原審卷第114、115頁），可見上訴人有為 民事上和解之意願，A女方面亦未表示拒絕之意思。參以上 訴人於原審審理時表示，我非常對不起家長，請他能原諒我 ……我內心非常非常後悔等語（同上卷第117頁），益顯上訴 人已有悔意，且願與A女等人達成民事上和解及賠償等情。 而本件是否有進行修復式司法之必要性及可能性之判斷基準 ，理應踐行聽取檢察官、辯護人等人之意見，並基於修復式 司法程序之規範目的，在避免被害人受到二度傷害之前提下 ，權衡倘提供適切之依賴平臺進行修復程序，能否有助於上 訴人真摯感受其行為造成A女及其父母之傷痛、所破壞之社 會關係網絡之嚴重程度，而發自內心悔悟，並真誠面對自己 之犯行；能否讓A女及其父母有機會理解上訴人之心理機轉 ；能否使彼此打開心結、上訴人能否心悅誠服承擔應負之完 全責任，以及修復傷痛、破損之網絡關係等層面之均衡考量 後，並以A女之最適利益為本，決定是否轉介適當機關、機 構或團體進行修復。倘A女及其家庭成員獲得一定程度之填 補或修復，亦攸關上訴人犯罪所生之危險或損害、犯罪後之 態度等法院科刑時應審酌之事項。原判決未進行修復式司法 程序，亦未敘明何以不踐行該修復程序之理由（包括修復必 要性、可能性及A女最適利益），復未能進一步審酌因此對 科刑輕重所生影響（犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度 ），遽行判決，所踐行之訴訟程序容欠允當，而影響於判決 ，並有理由欠備之違誤。
四、綜上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，且原判決之上述違誤，影響於事實之認定，本院無從自為 判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人於提起 第三審上訴後，於民國114年3月24日所具「刑事陳報狀」， 指稱：其於114年3月10日轉帳新臺幣100萬元至A女之帳戶等 語，並提出存提交易憑證、存摺封面影本為證。是否雙方已 就民事上和解一事，有所接洽，抑或已經達成，或者係依民
事判決結果給付？各節，應屬上訴人之犯罪後態度、A女等 人對量刑之態度等量刑輕重應審酌之事項。案經發回，併請 注意調查、審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 8 月 4 日