最高法院刑事判決
114年度台上字第2454號
上 訴 人 甲男（代號AV000-A112240Z）
人別及住居所資料均詳卷
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國113年12月30日第二審判決（113年度侵上訴字第85號，
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第16088號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人甲男（代號AV000-A112240Z）犯行明確，因而撤銷第一 審判決關於上訴人對未滿14歲之女子強制猥褻之罪刑暨定應 執行刑部分，改判論處上訴人成年人故意對兒童犯乘機猥褻 罪刑。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。
二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑上訴人所為不利 於己之供述，及證人即被害人乙女、乙女之母丙女、乙女之 同學丁女（人別資料均詳卷）之證述等證據資料，而據以認 定上訴人有其事實欄所載成年人故意對兒童犯乘機猥褻犯行 ，已詳敘其採證認事之理由，並對於上訴人所辯：係幫乙女 抓癢、並非撫摸乙女下體云云，何以不足以採信；乙女、丙 女雖未指明上訴人有以手碰觸乙女生殖器，然何以不足為被 告有利之認定等旨，均已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。所 為論斷，合乎經驗法則及論理法則，乃其採證認事調查職權 之合法行使。且觀諸丙女於警詢及原審審理時之證言，業已 明確指述其掀開棉被後看見上訴人之手放在乙女股骨（聽不 清楚，音譯）長毛之地方（見原審卷第106至107頁、第110 頁、第140頁），並非僅主觀上懷疑上訴人在自慰而已，已 足為乙女指述補強證據；且上訴人亦不諱言丙女見狀大表憤 怒，其隨即起身至床下向丙女下跪道歉之情，此一情況證據
亦堪作為乙女指述之補強證據。又丙女憤怒之原因顯非僅因 懷疑上訴人自慰，而係目睹上訴人疑似有乘機猥褻乙女之犯 行；至上訴人下跪道歉究係為其乘機猥褻乙女致歉或僅係用 以安撫丙女而為，僅為其主觀上態度，無礙於事實之認定。 又丙女雖另證稱上訴人有幫其抓癢之習慣等語（見原審卷第 109頁），然細繹丙女所謂「抓癢」，係指身體無法以手碰 觸之部位發癢，需要他人協助以抓搔方式止癢之意，核與上 訴人趁乙女睡著時，以手撫摸乙女生殖器周圍身體隱私部位 之情，顯非相同。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，徒 以丙女證稱家庭成員有互相抓癢習慣，並就丙女當場憤怒原 因、及其當場向丙女下跪道歉之理由等情，持憑己意，重為 爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。 三、刑之量定，屬法院得依職權裁量事項。又刑法第59條規定之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用，而是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認 定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並 無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之 第三審上訴理由。原判決已說明以上訴人之責任為基礎，斟 酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，及本案何以無上開酌 減其刑規定適用之理由甚詳，自屬裁量權之行使，尚難指為 違法。且上訴人於第一審審理時雖先辯稱係乙女要求其抓癢 ，因手酸不慎伸太下面云云（見第一審卷第28頁），嗣則坦 承全部犯行無諱（見第一審卷第28、66、80、82頁），然上 訴人於原審審理時復否認犯行，改稱僅係幫乙女抓癢云云， 足見其供述態度確有前後不一之情，原判決因而資為犯後態 度之論據、而於量刑時斟酌，即無違法可指。上訴意旨以其 於第一審審理時僅係策略性認罪、其前後供述態度並無變化 ，指摘原判決誤認其有翻供、量刑過重、且未依刑法第59條 酌減，係屬違法云云，無非就原判決已說明事項及屬原審量 刑、酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之 評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 楊智勝
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 114 年 7 月 14 日