最高法院刑事判決
114年度台上字第2061號
上 訴 人 彭彧謙
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國113年11月26日第二審判決（113年度上訴字第744號，起訴案
號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第2862號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人彭彧謙有如原判決犯罪事實 欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決附表一編號1所示部分 之科刑判決，改判論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財未遂 罪刑（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1所示）；另維持第 一審論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財未遂共5罪刑之判 決（即附表一編號2至6所示），駁回上訴人在第二審關於此 部分之上訴，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理 由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客 觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶 嫌過重，始有其適用，且是否適用上開規定酌減其刑，法院 有權斟酌決定。原審因附表一編號1上訴人所為不合於上述 酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，尚難指為 違法，又未依該規定減輕其刑，本無說明理由之必要。另量 刑輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反 公平、比例及罪刑相當原則，或明顯輕重失衡情形，亦不得 任意指為違法。原判決就附表一編號1上訴人所犯上開罪名 ，依刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段 規定遞減輕其刑後，審酌刑法第57條科刑相關之一切情狀， 依卷存事證就上訴人之犯罪情節，及行為人屬性等，在罪責
原則下適正行使其量刑裁量權，量處上訴人有期徒刑6月， 客觀上並未逾越法定刑度，復與罪刑相當原則無悖，難認有 濫用裁量權之情形。上訴意旨以附表一編號1所示犯行為未 遂，危害非大，其僅係邊緣角色，始終坦承不諱，深具悔意 ，原判決未依刑法第59條酌減其刑，量處有期徒刑6月過重 云云。無非對原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，自 非適法之第三審上訴理由。
四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。關於附表一編號2至6所示 部分，原判決依憑上訴人不利於己之供述（坦承與共同正犯 郭薰陽、許家祥〈均經判刑確定〉於民國110年11月起先後在○ ○縣○○鄉○○○0號旁鐵皮屋及○○市○區○○○街00號00樓之2詐欺機 房擔任「二線成員」之話務手，附表一編號5、6所示部分， 其有詢問被害人的日常生活作息等事實），佐以證人郭薰陽 、許家祥不利於上訴人之證詞，及卷附話務機房VOS系統監 控紀錄、群呼流程設定、語音外撥清單、客戶資料清單、總 機管理等頁面截圖、詐騙講稿、SKYPE帳號「堆金積玉2F」 頁面及傳輸之被害人個人資料、扣案電腦內之假公安照片、 資產凍結及刑事拘捕令假公文、詐欺機房撥打給被害人之紀 錄截圖及錄音譯文、○○市○區○○○街00號00樓之2之監視器影 像照片、搜索現場平面圖，暨扣案如附表二編號1至63所示 之物等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有附表一編號2 至6所示犯行，並就上訴人否認犯行，辯稱：附表一編號2至 4所示部分，警方查扣之電腦紀錄資料，被害人等是否受騙 、有無交付金額均無證據可證明，應不成立犯罪；附表一編 號5、6部分，其只詢問被害人之日常作息，並未施用詐術， 不成立犯罪云云，如何不足採信，說明在電信詐欺機房之集 團性犯罪，其等既組成共犯團體，該團體中任何一人之行為 ，均為共犯團體之行為，各電信詐欺機房成員均須負共同責 任，不以親自下手實施者為限。上訴人供稱：在電信詐欺機 房擔任「二線成員」，亦知「一線成員」會轉接電話給伊， 於接通後要照稿念並聽被害人說話等語。可見詐欺集團之運 作分工細膩，自被害人接起詐欺集團之電話開始，縱係與金 錢無關之日常對話，仍屬為後續詐欺行為鋪陳、博取被害人 信任所為，且自詐欺之完整流程觀察，前階段之談話與後階 段涉及金錢之詐欺內容，缺一不可，倘接聽電話之第一刻即 開始行騙，被害人恐會直接識破，然若透過交談與被害人建 立假性之信任關係，則將使後續詐欺行為相對順利，前後階 段有相互依存之關係，自應就整個詐欺集團之分工為綜合評
斷。上訴人辯稱其僅詢問被害人之日常作息，不成立犯罪云 云，顯與經驗法則相違。又本案雖未扣得附表一編號2至4所 示被害人屈翠玲、田金枝、任莉華（合稱屈翠玲3人）之對 話紀錄，然依查扣記憶卡內之註記資料可知，本案詐欺集團 已取得屈翠玲3人之個人、家中成員資料及生活作息，並進 行至「二線成員」，復記載「有無效」及「死因」為何，且 任莉華部分更註記「壓單」，足見本案詐欺集團已與上開被 害人聯繫並著手於詐欺行為而未遂。所為論斷，並未違背經 驗與論理法則。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍執 陳詞，謂附表一編號2至4所示屈翠玲3人是否為伊所屬詐欺 集團成員詐欺、如何施詐等節，卷内並無相應之證據得認定 此部分事實。卷内雖有屈翠玲3人之個人、家庭成員資料及 資金監管公文等，惟上開内容及相關對話紀錄均無伊或其他 共同正犯施用詐術之客觀資料。另觀諸詐欺集團與附表一編 號5、6所示被害人陳桂榮、趙建慈間之對話紀錄，僅有噓寒 問暖及詢問其等之作息，並未涉及施用詐術，原判決認定附 表一編號2至6所示部分伊觸犯三人以上共同詐欺取財未遂罪 ，尚有違誤云云。係對原審適法的證據取捨及證據證明力之 判斷，徒憑己意，再為爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 劉興浪（主辦）
法 官 黃斯偉
法 官 蔡廣昇
法 官 何俏美
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 114 年 7 月 11 日