最高法院刑事判決
114年度台上字第1976號
上 訴 人 徐德義
黃文彬
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國113年11月26日第二審判決（113年度上訴字第2402號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第4097、13592、15
342號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人黃文彬有如其 所引用第一審判決事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論 處黃文彬共同犯運輸第二級毒品未遂罪刑，及諭知相關沒收 與銷燬之判決；另以上訴人徐德義經第一審判決分別論以共 同運輸第二級毒品及共同私運管制物品進口罪，依刑法想像 競合犯規定，從一重論處共同犯運輸第二級毒品罪刑，及諭 知沒收與銷燬後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起 第二審上訴。經原審審理結果，維持第一審關於徐德義量刑 部分之判決，駁回徐德義及黃文彬在第二審之上訴。已詳敘 其認定事實所憑證據及量刑審酌裁量之理由，俱有卷內資料 可資覆按。
二、刑法第26條規定：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行 為未至侵害法益，且又無危險者而言。不能未遂與一般障礙 未遂雖同未對法益造成實際侵害之結果，然仍須無侵害法益 之危險者，始足當之。至於有無侵害法益之危險，則應綜合 行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之
事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公 認之因果法則而為判斷。如有侵害法益之危險者，然僅因一 時或偶然之原因，致未對法益造成實際侵害之結果，則為障 礙未遂，而非不能未遂。原判決認定黃文彬基於共同運輸第 二級毒品之犯意聯絡，依康承勛、彭茂成之指示，出面向陳 冠蓁領取由康承勛自美國寄送抵台之包裹（內藏有淨重353. 61公克之第二級毒品大麻，下稱大麻包裹），而遭查獲等情 。並說明該大麻包裹係自美國芝加哥寄送起運來台，指定送 達居住於○○市○○區○○街之陳冠蓁收取，嗣於民國109年12月2 9日運送抵台，遭財政部關務署臺北關松山分關察覺依法扣 押，並移送偵辦。若非經我國海關及時查獲扣押，該大麻包 裹已依託運人康承勛指示，繼續在我國境內運輸並送達予陳 冠蓁。縱陳冠蓁於110年1月11日為警查獲，並配合警方以「 無害控制下交付」方式查獲黃文彬，黃文彬因而未能成功取 得該大麻包裹，係因偵查人員及時查獲之故，並非康承勛、 彭茂成寄送大麻包裹由黃文彬出面向陳冠蓁領取之行為，在 客觀上不能發生運輸毒品之結果與危險，性質上自屬障礙未 遂，而非不能未遂。況黃文彬主觀上對於該大麻包裹意外遭 海關扣押一事並無所悉，仍秉其與康承勛、彭茂成共同運輸 第二級毒品之犯意聯絡，出面領取大麻包裹，既係依其本來 犯意而為，並非因警方引誘或教唆始新生運輸毒品犯意，自 不能認警方有何不法之陷害教唆行為等旨。經核原判決所為 論斷於法並無違誤。黃文彬上訴意旨猶執相同於原審之辯解 ，主張該大麻包裹業經海關查獲扣押，陳冠蓁復已反悔而無 意領取，並同意配合警方查緝其他共犯，乃向康承勛、彭茂 成佯稱已簽收領取，黃文彬始依康承勛、彭茂成指示前往向 陳冠蓁收取包裹，顯不能發生境內運輸之犯罪結果，而屬不 能未遂；且係因偵查人員之設計教唆始出面領取，應為創造 犯意型之陷害教唆，指摘原判決論以共同運輸第二級毒品未 遂罪刑，於法未合云云。核係對原判決已明白論斷之事項， 憑持己意，任為爭辯，並非合法之第三審上訴理由。三、刑法第66條規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑 至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三 分之二。且本條所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二 ，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分 之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之 ，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀而為科刑 輕重之標準。至於究竟應減幾分之幾，法院於裁判時本有自 由裁量之權，並非每案均須減至二分之一或三分之二始為合 法。第一審判決已說明：徐德義因對於本件共同運輸第二級
毒品及共同私運管制物品進口犯行，於偵查及歷次審判中均 自白，且於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項及 共犯陳惟仁之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴陳惟仁，復 經檢察官事先同意，乃適用毒品危害防制條例第17條第2項 及證人保護法第14條第1項規定遞予減輕其刑，量處有期徒 刑3年8月。原判決認第一審判決之論斷並無不合，予以維持 ，於法無違，縱未能減至二分之一或三分之二，亦屬事實審 法院量刑職權之適法行使，不能指為違法。徐德義上訴意旨 猶執前詞，指摘原判決未依刑法第66條規定減至二分之一， 或減至三分之二，指摘原判決量刑違法云云，無非係對原審 量刑職權之合法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理 由。
四、綜上，黃文彬及徐德義上訴意旨所云，均非依據卷內資料具 體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就 原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確 論斷說明之事項，任意加以指摘，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。依首揭規定及說明，其等之 上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 114 年 7 月 7 日