最高法院刑事判決
114年度台上字第1874號
上 訴 人 吳國瑋
選任辯護人 蔡昆宏律師
上 訴 人 李承浩
選任辯護人 陳勁宇律師
上 訴 人 蘇育德
選任辯護人 謝博戎律師
上 訴 人 李宛靜
陳冠文
共 同
選任辯護人 謝尚修律師
上 訴 人 潘婷臻
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國113年10月28日第二審判決（113年度上訴
字第439、440號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字
第7990、9555號，追加起訴案號：同署110年度偵緝字第505、50
6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人吳國瑋、李承浩、蘇育德、李宛靜、陳冠文、潘婷臻（ 下稱上訴人6人）犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判仍 依想像競合犯之規定，從一重分別論處吳國瑋、李承浩共同 發起犯罪組織罪刑（各1罪），及吳國瑋、李承浩、蘇育德 、李宛靜、陳冠文、潘婷臻三人以上共同以電子通訊對公眾 散布而詐欺取財未遂罪刑（吳國瑋、李承浩各206罪、蘇育 德193罪、李宛靜200罪、陳冠文41罪、潘婷臻205罪），及 諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之 理由。
二、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，就自然意義之數行 為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為 之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間 之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。又所謂 接續犯，乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行 ，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如 行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質 之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次 行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本 件原判決已依卷內證據，認定上訴人6人與曾勝富、陳冠淇 、林淯洤、朱洺忠、鄒小平（以上5人均經原審判處罪刑確 定）、黃澤正、孫培皓（以上2人均經第一審判處罪刑確定 ）、林彥宏、邱議德、劉祐銘、劉軒鴻、張皓鈞、少年戴○ 廷、高○凱共20人基於三人以上共同以電子通訊對公眾散布 而詐欺取財之犯意聯絡，先由吳國瑋、李承浩以電腦程式散 布詐欺訊息，繼由其餘18人擔任一線話務手，及吳國瑋、李 承浩擔任二線話務手，向接獲詐欺訊息之被害人分別施用詐 術等旨（見原判決第5至6頁），是上訴人6人所為，並非僅 對公眾散布詐欺訊息，更進而對接獲詐欺訊息之複數被害人 個別施用詐術，且此等行為既係對不同被害人分別為之，對 於性質相同、但歸屬於不同權利客體之不同法益各自造成法 所不容許之風險，其等行為於自然意義上已屬數行為，於法 律概念上亦屬截然可分，且危害多數法益，本無從論以想像 競合犯或接續犯。原判決業已說明潘婷臻辯稱其行為應論以
一罪云云，不可採信之理由（見原判決第13頁），潘婷臻、 李承浩上訴意旨仍以其等行為應屬自然意義上之一行為，應 論以接續犯云云，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴 理由。
三、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即屬共同正犯，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行均經參與；且數人共同實行犯罪，客觀上可減少犯罪 失敗之風險、提高實現犯罪之可能性，主觀上則可強化實現 犯罪之意欲，故對於法益往往造成更大之危害，從而於罪責 方面，共同正犯對於其他共同正犯所造成結果，亦應負責（ 即學理上所稱「一部行為全部責任」原則）；於量刑方面， 共同正犯除應分別審酌其犯意之強弱、犯罪之動機、有無個 別之加重減免事由、犯後態度（如事後賠償被害人）等個人 量刑情狀外，亦應審酌其於共同正犯中之地位、角色等情； 倘為首謀、現場指揮者、招募共犯者等核心人物，其非難程 度自高於實際下手實行構成要件行為、或僅從事周邊協助工 作之共同正犯。至被告對其犯行坦承不諱，除可依自首、刑 法分則或特別刑法之規定減輕或免除其刑外，因被告坦承犯 行，有助於節省偵審機關人力、物力、時間上無謂之勞費， 並表現出被告悛悔反省之犯後態度，固得依刑法第57條第10 款規定，作為有利於被告之量刑因子，然被告之自白時期早 晚，與被告之犯後態度良窳、減省訴訟資源浪費之程度攸關 ，自影響於此一量刑因子減輕之程度；此觀諸英、美等國法 制，多以犯罪行為人認罪之階段，而明定不同之刑罰減輕程 度益明。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可 憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，而是否援引刑法第59 條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指 為違法而執為適法之第三審上訴理由。其次，量刑之輕重及 執行刑之量定，係法院自由裁量之職權，苟於量刑時，已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權；所酌定之執行刑，亦 未違背外部性界限及內部性界限，均不能任意指為違法。再 者，事實審法院於科刑判決中說明量刑審酌事項時，除有誤 認或忽略量刑之重要事實，或對於量刑之重要事實為明顯錯 誤之評價，或所量處之刑違反外部性界限或內部性界限者外 ，縱未就各項量刑情狀逐一予以詳細論列，亦不能遽指為違 法。
四、本件原判決已敘明如何以上訴人6人之責任為基礎，依刑法 第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無 違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴 人6人所組成之詐欺集團規模、危害程度，其等於共同正犯 中之角色、地位，坦承犯行之犯後態度、及坦承犯行之時間 ，素行等情狀，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為 違法。㈠吳國瑋上訴意旨徒以其因經濟壓力始犯本罪，其僅 於民國110年8月15、16日實際管控機房，所犯加重詐欺罪均 僅止於未遂，素行及犯後態度良好，指摘原判決所為量刑與 上訴人李承浩相同，所定執行刑過重，而屬違法云云，無視 原判決已適用第25條第2項規定減輕其刑、並列為量刑審酌 事項，吳國瑋與李承浩同為發起本案犯罪組織之人，且吳國 瑋更為出資金主，依前開說明，顯非適法之第三審上訴理由 。㈡李承浩上訴意旨徒以其並未於一審時充分攻防，其僅負 責機房主持管理，且自始認罪、所犯均屬未遂，其他案件定 執行刑時多有大幅減輕，原判決所為量刑遠高於其他共同正 犯，而與擔任幕後金主、且仍爭執犯行之吳國瑋相同，並對 於其所犯發起犯罪組織及加重詐欺取財未遂重複評價，僅著 重於嚴懲詐欺犯罪而未就其犯行為整體評價，指摘原判決量 刑及所定執行刑過重，且未依刑法第59條規定酌減其刑係屬 違法云云，惟李承浩於偵查及歷次審判中均有辯護人協助， 而均自白犯罪，即無何未能充分攻防之情；且原判決就其加 重詐欺未遂犯行，已適用第25條第2項規定減輕其刑、並列 為量刑審酌事項；另原判決就李承浩所犯如原判決附表一編 號1之罪，係以想像競合犯從一重論處共同發起犯罪組織罪 刑，亦無上訴意旨所指重複評價罪責之情；況李承浩既為實 際主持、管理機房之人，而與吳國瑋均立於犯罪組織之頂層 地位，原判決所為量刑高於吳國瑋以外其他共同正犯、而與 吳國瑋同，亦無違法或不當可指；又原判決已敘明李承浩何 以無酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第15至16頁） ，經核於法亦無違誤，上訴意旨仍執前詞，重為爭辯，自非 適法之第三審上訴理由；李承浩另以個案情節不同，難以比 附援引之他案定應執行刑情形，持憑己見，而為不同之評價 ，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢蘇育德上訴 意旨徒以其僅實際撥通18通電話、所犯193罪均屬未遂、原 判決未依刑法第57條規定逐一詳細說明各項量刑因子云云， 指摘原判決違法，然原判決就其加重詐欺未遂犯行，已適用 第25條第2項規定減輕其刑；且蘇育德就其基於共同犯意而 參與之罪均應負責，尚不因其實際撥打電話對象之數量而異 其評價，此部分上訴意旨所指，乃誤解共同正犯之責任非難
歸屬，自非可採。㈣李宛靜上訴意旨徒以其係受李承浩威脅 而無法脫離犯罪組織、僅擔任電話客服而參與犯罪時間未達 1個月，實際僅撥打電話予13名被害人，所犯均止於未遂， 且素行良好、坦承犯行，現已有正當工作、需扶養未成年子 女，潘婷臻及朱洺忠之犯罪情節較重，所為量刑及定應執行 刑卻較其為輕云云，指摘原判決之量刑及定應執行刑不當； 然李宛靜於110年8月17至18日之警詢、偵訊及羈押訊問時均 矢口否認犯行，直至同年9月1日始坦承犯行無諱，其自白時 期晚於犯罪情節相近之潘婷臻、朱洺忠，原判決因而量處較 重之刑及定應執行刑，雖未具體說明為不同量刑之理由，稍 有微疵，然不影響判決結果，仍無違法可言；且李宛靜就其 基於共同犯意而參與之罪均應負責，尚不因其實際撥打電話 對象之數量而異其評價，此部分上訴意旨所指，乃誤解共同 正犯之責任非難歸屬，自非可採。㈤陳冠文上訴意旨徒以其 係受胞兄陳冠淇引誘而誤觸法網、僅撥打電話予3名被害人 、始終坦承犯行，潘婷臻及朱洺忠之犯罪情節較重，所為量 刑及定應執行刑卻較其為輕云云，指摘原判決之量刑及定應 執行刑不當；然陳冠文於112年11月2日、24日第一審審判時 ，均否認有參與犯罪組織之犯行，直至同年11月24日始改口 坦承此部分犯行無諱，較諸犯罪情節相近之潘婷臻、朱洺忠 之犯後態度顯有不同，原判決因而量處較重之刑及定應執行 刑，雖未具體說明為不同量刑之理由，稍有微疵，然不影響 判決結果，仍無違法可言；且陳冠文就其基於共同犯意而參 與之罪均應負責，尚不因其實際撥打電話對象之數量而異其 評價；此部分上訴意旨所指，乃誤解共同正犯之責任非難歸 屬，自非可採。
五、復按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者 ，於一定期間內，暫緩其刑之執行，以促使被告改過自新， 並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。 故刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始 符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」 ，於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指 所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰， 則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之，於本案犯數罪 併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外， 必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。 若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之限制，恐將淪於虛
設，而有悖於緩刑制度之立法意旨。蘇育德所犯三人以上共 同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財罪共193罪，業經原判 決各處有期徒刑6月之宣告刑，並定執行刑為有期徒刑2年6 月，依前開說明，即無從為緩刑之諭知，原判決對此亦已說 明在案（見原判決第18頁），蘇育德上訴意旨，仍指摘原判 決未諭知緩刑係屬違法云云，自非適法之第三審上訴理由。六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決量刑職權之適法行 使，或已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節 問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合。揆之首揭說明，應認其等之上訴為違背法律 上程式，皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 楊智勝
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 114 年 7 月 14 日