最高法院刑事判決
114年度台上字第1605號
上 訴 人 許智凱
選任辯護人 黃博瑋律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國113年12月10日第二審判決（113年度金上訴字第1643號，起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第3502號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決以上訴人許智凱經第一審判決依想像競合犯，從 一重論處犯三人以上共同詐欺取財既遂、未遂各1罪刑及諭 知相關沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第 二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決， 駁回其在第二審關於刑之上訴。固非無見。
二、惟按：
㈠民國113年7月31日公布、同年8月2日生效施行之詐欺犯罪危 害防制條例（下稱詐欺條例）新設第47條前段「犯詐欺犯罪 ，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其 犯罪所得者，減輕其刑」之減刑規定，係對於在偵查及歷次 審判中始終自白之詐欺犯罪行為人「個人」所為規範，未及 於其他共犯或所屬犯罪組織。本條所稱「其犯罪所得」，係 指行為人因犯罪而實際取得之個人所得 (包含因詐欺犯罪而 取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內）而言； 倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中 均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此為本院最 近所持之見解。
原審判決後，刑罰有廢止、變更或免除者，依刑事訴訟法第 381條、第393條第4款規定，乃得為上訴第三審之理由，並 同為第三審法院得依職權調查之事項。具有內國法效力之公 民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定「犯罪後之法 律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，亦規範行為 人行為後法律增定刑罰減輕規定之溯及適用原則。是以行為 人於行為後，因詐欺條例於第47條前段新設上揭減刑規定， 屬刑法所無且有利被告之規定，倘行為人所犯刑法第339條 之4加重詐欺取財罪，符合詐欺條例規定之減刑要件者，自
應予適用，以維法律之公平與正義。
㈡卷查，上訴人於偵查、第一審就本案所有犯行均坦承不諱（ 見偵卷第14、48、70至72頁，第一審卷第22至23、106頁） ，於原審對於第一審判決認定之犯罪事實、罪名均認罪，明 示僅就量刑部分提起上訴（見原審卷第48、155、167頁）； 第一審判決並認定上訴人就原判決附表（下稱附表）一編號 1部分取得新臺幣（下同）5,000元報酬，編號2之犯行隨即 為警逮捕，未詐得所示20萬元之款項（見第一審判決第2頁 ），上訴人於第一審供稱：（附表一編號2）20萬元的沒有 拿到報酬（見第一審卷第24頁），原判決亦認定上訴人與前 揭編號1、2之告訴人魏秋陵、陳貞伶成立調解，已賠償50,0 00元、12,000元（見原判決第8頁），上開各情如若無誤， 所犯附表一編號1所示之罪，是否仍有犯罪所得？同附表編 號2之罪，似未實際取得個人犯罪所得？上訴人既在偵查及 歷審中均自白，究竟各罪是否符合詐欺條例第47條前段減刑 規定之要件？就加重詐欺未遂罪部分應否依該減刑規定遞予 減輕其刑？此攸關上訴人有無前開減刑規定之適用及其刑罰 之量定，自應究明。又上訴人是否符合詐欺條例第47條前段 減刑之要件並可據以減輕其刑，影響其權益甚鉅，法院審判 時自應就涉及該減刑事由之科刑資料，踐行調查及辯論之程 序，始符合憲法保障之訴訟權利及罪刑相當之科刑規範。惟 稽之原審筆錄之記載，審判長於審判期日，並未依上揭規定 ，就上訴人於偵查及歷審中是否均自白犯罪，兼及其有無取 得個人犯罪所得或已否自動繳交等量刑事實，賦予當事人辯 論之機會 (見原審卷第168頁以下筆錄 )，自不足以保障上 訴人之量刑辯論權，且原判決未審酌上情，所為量刑裁量權 之行使，亦難謂適法。
㈢行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。又法律變更之比較適用，除法律另有規定 ，或本院另有統一見解外，應就罪刑有關之法定加減原因與 加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案 綜其檢驗結果比較後，整體適用有利於行為人之法律，而不 得任意割裂分別適用不同之新舊法，此為本院最近所持見解 。經查，上訴人行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公 布，同年8月2日生效施行（部分條文除外），依原判決理由 說明，就洗錢防制法修正後之新舊法比較適用，係依所犯之 一般洗錢罪，及自白減刑之規定，分別比較新、舊法結果， 適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段一般洗錢罪規定， 及修正前洗錢防制法第16條第2項自白減刑規定等旨（見原
判決第3、4頁），與前揭新舊法律應綜其全部罪刑之結果比 較後整體適用，不得予以割裂分別適用不同新舊法之本院見 解有異，即有適用法則不當之違法。
三、上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項， 而上開違背法令之情形，影響於量刑事實之認定及科刑之法 律適用，且為保障科刑範圍辯論程序之實質踐行，本院無可 據以為裁判，應認關於加重詐欺取財既（未）遂、一般洗錢 既（未）遂、行使偽造私文書部分，均有撤銷發回更審之原 因。又與此部分有裁判上一罪，不得上訴第三審之刑法第21 6條、第212條之行使偽造特種文書部分，基於審判不可分原 則，自應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日 刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 何俏美
法 官 林婷立
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日