最高法院刑事判決
113年度台上字第5003號
上 訴 人 黃冠樺
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年7月26日第二審判決（113年度上訴字第3077號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第67064號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於三人以上共同詐欺取財未遂罪之刑部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原審因上訴人黃冠樺明示僅就第一審判決之量刑部分提 起第二審上訴，因而維持第一審就其犯三人以上共同詐欺取 財未遂罪（即第一審判決附表<下稱附表>一編號2，下稱加 重詐欺未遂）所宣告之刑（附表一編號1另詳後述），駁回 其此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟民國113年7月31日公布施行、同年8月2日生效之詐欺犯罪 危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷 次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者， 減輕其刑」。所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實 際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得， 僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑 規定之要件。此為本院最近一致之見解。本件依原判決之記 載，上訴人於偵查及歷次審判中均自白犯罪，且就本件加重 詐欺未遂部分，因告訴人張雪琴察覺有異，先行報警而未發 生詐得財物之結果，第一審判決就此部分亦未說明上訴人有 無實際取得個人犯罪所得之論斷依據。則此涉及上開減輕其 刑規定之論斷事項，對上訴人利益有重大關係，自應詳加調 查審認，始足為適用法律及科刑事實之基礎。原審就此部分 未及研酌釐清並說明，難謂於法無違。
三、上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且 原判決上開違背法令之情形，涉及減刑事由存否、科刑事實 認定，及科刑範圍辯論程序之踐行，本院無可據以自為裁判 ，應認原判決關於加重詐欺未遂、行使偽造私文書及一般洗 錢未遂部分有撤銷發回更審之原因。至與此部分有裁判上一
罪關係，不得上訴第三審之刑法第216條、第212條之行使偽 造特種文書部分，基於審判不可分原則，自應併予發回。貳、上訴駁回部分
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決認定上訴人有如附表一編號1所示 犯行，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財罪刑（相競合 犯參與犯罪組織罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書 罪及一般洗錢罪）並諭知未扣案犯罪所得及相關沒收後，明 示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，因而維持附 表一編號1所宣告之刑，駁回其此部分在第二審之上訴。已 說明如何審酌量定之理由。
三、原判決已說明第一審此部分係以上訴人之責任為基礎，具體 審酌上訴人始終坦承犯行，且有與告訴人調解之意願，惟就 賠償金額存在認知差異，迄未成立和解、調解或賠償損害等 等刑法第57條各款所列事由，而為量刑，係屬妥適，而予維 持及補充說明理由。核其量刑並未逾越法定刑範圍，且無違 背比例原則、罪刑相當原則，乃原審刑罰裁量權之適法行使 ，自不得指為有刑之量定過重之違法。上訴意旨僅泛言其乃 家中獨子，父、母分別為輕、中度身心障礙者，且因中風需 要照顧、罹患憂鬰症需要定期就醫，其為聘僱幫傭而犯本案 之罪，請量處較輕之刑，以利其早日返家，照顧家人等語， 對於原判決此部分量刑究竟如何違背法令，並無一語涉及。 本件關於參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、一般洗錢 及行使偽造私文書罪之上訴自屬違背法律上之程式，應予駁 回。至其想像競合犯行使偽造特種文書罪部分，本屬刑事訴 訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件， 且無同條項但書所定例外得提起第三審上訴之情形，自無從 適用審判不可分原則一併加以審理，此輕罪部分之上訴同非 合法，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 2 日 刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 周盈文
法 官 陳德民
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日