最高法院刑事判決
113年度台上字第4984號
上 訴 人 柯仲飛
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年7月4日第二審判決（113年度上訴字第1759號，起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署107年度偵字第33188號，108年度偵字第878、
9497、17652、17653號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人柯仲飛依刑 事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於刑之 部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決附表（下 稱附表）二編號3、6所示部分之量刑容有未洽，因而撤銷第 一審判決關於此部分上訴人所處之刑，改判分別量處有期徒 刑1年、1年1月（共2罪）；另認附表二編號1、2、4、5、7 所示部分（共5罪）之量刑妥適，乃維持第一審判決就此部 分之量刑，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳述其憑以 裁量之依據及理由。
二、刑之量定，屬法院得依職權裁量事項。原判決已說明以上訴 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑之 理由，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。上訴意旨徒以其 犯罪時甫滿18歲，實際參與犯罪僅3、4日，且有自白與供出 上游，指摘原判決之量刑僅略少於第一審判決數月係屬違法 云云，然原判決業已斟酌上訴人犯罪時之年齡、犯罪之次數 、自白犯行，並與附表二編號3、6所示被害人達成和解、調 解，並賠償附表二編號6所示被害人部分損害之犯後態度， 且僅稱指揮其為本案犯行之人綽號為「豪哥」，亦不知其真 實姓名，自難認其供述對於犯罪偵查有何實質幫助性，上訴
意旨無非係就原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為不 同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。
三、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使 ，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明 ，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。四、原審判決後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制 定公布，除部分條文外，於同年8月2日生效，該條例第2條 第1款第1目將刑法第339條之4之罪明定為該條例所指「詐欺 犯罪」，並於同條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵 查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所 得者，減輕其刑」。該條立法理由業謂「為使犯本條例詐欺 犯罪案件之刑事訴訟儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回 財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得 者，應減輕其刑，以開啟自新之路，爰於本條前段定明犯本 條例詐欺犯罪之行為人，於偵查及歷次審判中均自白犯罪， 並自動繳交其犯罪所得，減輕其刑，透過寬嚴併濟之刑事政 策，落實罪贓返還。」且該條前段所稱「其犯罪所得」，係 指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未 實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合 於該條前段減輕其刑規定之要件，此為本院統一之見解。又 犯罪所得包括為了犯罪及產自犯罪之所得，行為人將其因實 行詐欺犯罪而自被害人取得之全部犯罪所得（產自犯罪之所 得）賠償被害人，固與詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所 定「自動繳交其犯罪所得」無異，但其為了犯罪之所得，如 非源自於被害人因被詐欺所支付，自應於偵審中自動繳交， 由法院宣告沒收，始有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規 定之適用。概因刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 詐欺取財罪，多屬分工精細、具層級化之組織犯罪，從而詐 欺集團成員將因詐欺犯罪而取得之被害人財物分配予特定行 為人者，該特定行為人取得之分配款，固屬源於詐欺被害人 因詐欺犯罪所交付之個人犯罪所得。惟如有積極證據足認行 為人之個人犯罪所得並非源於其所實行之詐欺犯罪被害人因 詐欺犯罪所交付者，縱以之賠償被害人，既難認係「詐欺被 害人取回財產上所受損害」、「罪贓返還」，則與詐欺犯罪 危害防制條例第47條前段之減刑要件不符，僅屬犯後態度之 量刑事由參考。依原判決所維持之第一審判決認定，上訴人 係犯刑法第339條之4第1項第2款、修正前洗錢防制法第14條
第1項之罪，並依想像競合犯規定，從一重以刑法第339條之 4第1項第2款規定處斷，且無詐欺犯罪危害防制條例第43條 、第44條第1項、第3項加重構成要件或處斷刑加重事由；另 依卷內筆錄，上訴人自承於107年12月24日晚間9時20分許 抵達臺中的旅館後，即有1名年約40餘歲之男子將新臺幣（ 下同）1萬3000元交予上訴人，並無獲取其他犯罪所得（見 偵878卷第4頁、第69頁反面）；而上訴人係於107年12月26 日起至同年月27日止為附表二所示本案犯行，是上訴人之個 人犯罪所得（報酬）1萬3000元，顯非源於附表二所示詐欺 被害人因詐欺犯罪所交付者（產自犯罪之所得），而係為了 犯罪之報酬，上訴人既未將該報酬於偵審中自動繳交，由法 院宣告沒收，即無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用 。又洗錢防制法亦於113年7月31日修正公布，除部分條文外 ，於同年8月2日生效，惟第一審判決係依想像競合犯之規定 ，從一重論處上訴人三人以上共同詐欺取財各罪刑，是原判 決未及就詐欺犯罪危害防制條例、洗錢防制法為法律變更之 比較適用，於判決本旨並無影響，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 林庚棟
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日