最高法院刑事判決
113年度台上字第4706號
上 訴 人 許智偉
選任辯護人 曾國華律師
高明哲律師
上 訴 人 呂承懋
林聖強
楊萬玄
釋圓炫
吳孟陽
張世國
林俊江
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國113年6月27日第二審判決（112年度上訴
字第5、8、9、10、11、272號、112年度上易字第5號，起訴及追
加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6441、6442、7
690、14493、21638、21639、21974、21975、24068、25552號，
109年度軍偵字第210號，110年度偵字第1064、1065、1066、129
2、1675、7725、9126、11129、11131、12703、13144、16802、
24159、25532、26170、27176號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許智偉、呂承懋、林聖強、楊萬玄、釋圓炫、吳孟陽、林俊江所犯如本判決附表所示部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即如本判決附表所示）：
一、原判決認定上訴人許智偉有如其附表一編號1所示三人以上 共同詐欺取財(下稱加重詐欺)之犯行，因而撤銷第一審之科 刑判決，改判論處加重詐欺1罪刑，並諭知相關沒收及追徵 。另以①許智偉經第一審法院以110年度訴字第104、443、59 0、591、633、864號、111年度易字第12號判決(下稱第一審 判決)論處或依想像競合規定從重論處如其附表一編號5、7 、8、9、23、29、32、35、36、39所示，及以111年度訴字 第861號判決(下稱案七判決)從重論處如其主文所示之加重 詐欺既遂及未遂合計共11罪刑，並就未扣案犯罪所得為沒收 、追徵。②上訴人呂承懋經第一審判決論處或依想像競合規 定從重論處如其附表一編號5、8、10、13、15、25、42所示 加重詐欺共7罪刑，並就未扣案犯罪所得為沒收、追徵。③上 訴人林聖強經第一審判決論處或依想像競合規定從重論處如 其附表一編號8、10、13、16、17、19、22、23、27、30、3 1、33、35、37、41、42、43所示加重詐欺既遂及未遂共17 罪刑，並就未扣案犯罪所得為沒收、追徵。④上訴人楊萬玄 經第一審判決論處或依想像競合規定從重論處如其附表一編 號4、11、14、24、32所示加重詐欺既遂及未遂共5罪刑，並 就未扣案犯罪所得為沒收、追徵。⑤上訴人釋圓炫經第一審 判決論處或依想像競合規定從重論處如其附表一編號22、31 所示加重詐欺共2罪刑。⑥上訴人吳孟陽經第一審判決論處或 依想像競合規定從重論處如其附表一編號17、18、22、30、 33、34、37、43、44、45所示加重詐欺既遂及未遂共10罪刑 ，並諭知未扣案犯罪所得之沒收、追徵。⑦上訴人林俊江經 第一審判決依想像競合規定從重論處如其附表一編號26所示 加重詐欺1罪刑，並就未扣案犯罪所得為沒收、追徵後。前 揭上訴人等7人均明示僅就上開判決之量刑(林俊江尚對沒收 )部分提起第二審上訴，經原審審理結果，或部分撤銷改判 ，或部分維持第一審判決之科刑而駁回此部分在第二審之上 訴，並就部分上訴人各定其應執行之刑，固非無見。二、惟查：
㈠、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，訊問被告應告知犯罪嫌 疑及所犯罪名，認所涉罪名應變更者，應再告知。而「犯罪 嫌疑」之告知，除起訴書所記載之犯罪事實外，尚包含起訴
效力所及而擴張，或無礙起訴犯罪事實之同一性而經更正（ 或變更）。法院若認為有此等擴張或更正（變更）起訴之犯 罪事實情形者，至遲應於審判期日踐行上開告知程序，使被 告及其辯護人得適時知悉而充分行使防禦權及辯護權。法院 對前揭變更內容未踐行告知，或僅告以可能變更之法條，卻 未告知變更之犯罪事實，逕行就起訴效力所及之犯罪事實或 變更起訴法條之同一性犯罪事實而為判決，則就認定被告有 此等犯罪事實及所犯罪名而言，無異剝奪其辯明及辯論等程 序上權利，顯然影響於判決結果，所踐行之訴訟程序，難謂 適法。本件110年度偵字第24159、27176號追加起訴書之犯 罪事實欄一及第一審判決附表一編號1所載之犯罪事實，均 為許智偉與王國州共同以假車禍真詐保之方式，向新光產物 保險股份有限公司詐得保險金，起訴法條為刑法第339條第1 項，第一審判決對此部分亦論處共同詐欺取財之罪刑，原判 決雖認定參與該詐保犯行者，除許智偉及王國州外，尚有未 據起訴之王定庠，並變更起訴法條而論處加重詐欺罪刑，但 原審審理時雖諭知此部分及可能變更為刑法第339條之4第1 項第2款之加重詐欺罪名，然僅就第一審判決認定之犯罪事 實訊問許智偉，並未告知尚有第三人參與之事實（見原審11 2年度上訴字第272號卷一第257、480頁)，致許智偉及其原 審辯護人就原判決擴張、變更此部分之犯罪事實，喪失辯明 及辯護之機會，依上述說明，原審對此罪所踐行之訴訟程序 ，難認適法。
㈡、上訴人等7人行為後，因詐欺犯罪危害防制條例(下稱詐防條 例)之制定，倘符合該條例第47條前段所定犯詐欺犯罪，於 偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，並自動繳交其犯 罪所得者，法院依該規定應減輕其刑，並無裁量是否不予減 輕之權限。且該條前段所稱之「其犯罪所得」，係指行為人 因犯罪實際取得之個人所得而言；行為人若未實際取得個人 所得者，則僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前 段減輕其刑之規定要件，法院應依該規定予以減刑，此為本 院近來統一之法律見解。
卷查：原判決載敘許智偉（此部分原判決附表一編號1除外 ）、呂承懋、林聖強、楊萬玄、釋圓炫、吳孟陽、林俊江（ 下或稱許智偉等7人)均明示僅就第一審判決(含案七判決)關 於其等前揭各罪之量刑部分提起第二審上訴(見原判決第8至 10頁)，亦即對第一審判決認定其等上開各罪之犯行及沒收 均不爭執。而第一審判決關於許智偉等7人前揭犯行，除審 認其等於偵訊及審理時均坦承不諱外(見案七判決第2頁、偵 26170號卷第95至96頁、第一審判決第24至118頁，其中附表
一編號22之釋圓炫部分，則詳如後述)，復認定其等對於加 重詐欺既遂部分（吳孟陽尚包括附表一編號43、44之加重詐 欺未遂)，分別獲取不等報酬之犯罪所得，均在其等各該犯 行項下諭知沒收、追徵；對其他加重詐欺未遂(吳孟陽前述 未遂部分除外）及部分加重詐欺既遂部分，則未為犯罪所得 之沒收或追徵(見第一審判決第128至139頁、附表一各該編 號主文欄、案七判決第1、5頁)。倘若無訛，則未諭知沒收 部分，許智偉等7人是否未從各該犯行中實際獲得犯罪所得 ？其等此部分犯行是否已合於詐防條例第47條前段減輕其刑 之規定要件？而其他已諭知犯罪所得之沒收部分，許智偉等 7人若在事實審言詞辯論終結前自動繳交自己實際獲取之犯 罪所得者，事實審對此部分即應依該減刑規定減輕其刑，原 審未及審酌，難謂於法無違。另第一審判決附表一編號22部 分，認為釋圓炫於警詢、偵查及第一審均坦承有與共同被告 王定庠（通緝中）等人共同為此假車禍真詐保之犯行，並說 明釋圓炫既參與假車禍之犯罪計畫及提供車輛製造假車禍， 雖未取得車輛保險金，仍應就王定庠已獲取保險金之犯罪結 果共負既遂責任等旨(見第一審判決第63至67頁)。釋圓炫前 揭坦承與共犯間彼此參與假車禍真詐保之犯行，與原判決認 定之情形相符，似未否認有參與該假車禍真詐保及共犯成員 已取得保險金等情，而僅對其個人尚未取得保險金部分，主 張應屬未遂犯而為法律適用之爭辯。原判決認為釋圓炫於第 一審否認此部分犯行（見原判決第99頁)，似與第一審判決 之認定有別，究竟實情如何？此攸關釋圓炫對此部分有無詐 防條例第47條前段減刑規定之適用，自有調查究明之必要。 以上為本院得依職權調查之事項，且許智偉等7人亦均上訴 聲明不服，原判決上揭違誤，涉及減刑事由具備與否之認定 ，並影響科刑範圍辯論程序之踐行，應認原判決關於許智偉 等7人前揭部分，均有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回部分：
甲、得上訴第三審部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。原判決①認定許智偉有如其附 表一編號(下稱編號)2、3、4、10、11、13、14、16、18、1 9、22、24、27、45所示加重詐欺既遂及未遂等犯行明確，
因而撤銷編號45部分，改判仍依想像競合規定從重論處加重 詐欺未遂罪刑(部分併論以未指定犯人誣告、行使偽造準私 文書罪)，並諭知相關沒收。另就編號2部分，係維持第一審 從重論處發起犯罪組織罪刑(兼論以加重詐欺罪)，其餘編號 則維持第一審論處或從重論處加重詐欺既遂及未遂共12罪刑 (部分另論以行使業務登載不實文書罪)，並諭知相關沒收、 追徵之判決，而駁回許智偉關於前揭部分在第二審之上訴。 ②認定呂承懋有如其事實欄三所載偽證犯行，因而撤銷第一 審此部分之科刑判決，改判仍論處偽證罪刑。③認定林聖強 有編號21所載加重詐欺犯行，仍維持第一審論處加重詐欺罪 刑之判決，駁回林聖強對此部分在第二審之上訴。④以楊萬 玄經第一審判決依想像競合規定，從重論處如其附表一編號 45所示加重詐欺未遂罪刑（兼論以未指定犯人誣告、行使偽 造準私文書罪)，並說明不採信其否認行使偽造準私文書等 辯解之理由後，楊萬玄明示僅就前揭判決之量刑部分提起第 二審上訴，經原審審理結果，撤銷改科處較輕之徒刑。⑤以 釋圓炫經第一審判決依想像競合規定，從重論處如其附表一 編號26所示加重詐欺罪刑（兼論以未指定犯人誣告罪），釋 圓炫明示僅就前揭判決之量刑部分提起第二審上訴，經原審 審理結果，撤銷改科處較輕之徒刑。⑥認定上訴人張世國有 編號39、45所示加重詐欺未遂等犯行，因而維持第一審依想 像競合規定從重論處加重詐欺未遂共2罪刑(部分另論以參與 犯罪組織、行使偽造準私文書、未指定犯人誣告罪)之判決 ，駁回張世國在第二審之上訴。均詳述其所憑證據及得心證 之理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴意旨：
㈠、許智偉上訴意旨略以：①原審於民國113年5月9日對伊行最後 一次審判程序時，距離前次審判程序已間隔15日以上，審判 長諭知更新審理，並未朗讀前次筆錄及依書證程序為調查， 踐行程序已有違誤，復未提示偽造車身號碼之證據資料，其 採證亦有違法。②伊與王定庠之公司成員，並不認識，難認 居於本案主導之角色，應僅係參與犯罪組織，並非發起人。 又本案投保車輛發生事故，並非均為假車禍，亦有因颱風造 成車輛失控，且伊雖有提供部分投保之車輛，或修繕部分事 故車輛，但並未浮報金額，難認伊有共同犯罪。況部分犯罪 僅有共犯之自白，並無其他補強證據，而王定庠製作之汽車 投資明細表，則僅係其供述之延伸，亦非適格之補強證據。 原判決未查明上情，遽認伊犯罪，自屬違法。另原判決關於 加重詐欺未遂部分，並未查明此部分之投保金額為若干；而 編號24雖記載保險公司將保險金賠付予伊，然原判決附表四
編號14卻又說明係匯至宇陞汽車有限公司(下稱宇陞公司)帳 戶，亦有矛盾。再者，編號24，保險公司僅支付代步費用， 可見尚未理賠保險金，應屬未遂犯；編號22，伊係介紹王定 庠買車而從中賺取介紹費；編號27則僅製作估價單，並未參 與假車禍之詐保行為，應僅屬幫助犯。③伊於偵查及審判中 ，對違反組織犯罪防制條例之客觀事實均坦認不諱，僅爭執 是否發起或主持犯罪組織，應有修正前組織犯罪防制條例第 8條之減刑事由。原判決關於編號2之量刑，未審酌此有利因 子，又未考量伊雖基於假失竊、真詐保之犯意而為本件犯行 ，然參與程度輕於林聖強等人，事後並配合偵查機關之調查 ，所為之量刑，同有欠當。④原判決對於部分登記他人名下 實為伊所有之詐保車輛，或多車碰撞之假車禍，未查明投保 金額、有無第三人責任險，及人頭車主等有無分得不法所得 ，逕認保險公司之賠付款項均為伊之不法所得，亦有未洽。 ⑤編號11部分僅論處伊加重詐欺之罪刑，對起訴書所載由王 國州偽造汽車買賣合約書，向保險公司投保之行使偽造私文 書事實漏未判決，顯有違誤云云。
㈡、呂承懋上訴意旨略以：伊原先不知名下車輛被何人開走，縱 使事後知悉車輛並非失竊，而係被許智偉等人作為假失竊真 詐保，但臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵 辦許智偉涉嫌竊盜案件，傳喚伊到庭具結作證時，伊因不想 與其等有所牽扯，才僅陳述原先不知情之部分，應不成立偽 證罪云云。
㈢、林聖強上訴意旨僅泛稱：伊對原判決實難甘服云云。㈣、楊萬玄上訴意旨略以：伊僅擔任工具之角色，非涉及犯罪核 心，原判決雖撤銷改判輕於第一審之刑度，仍屬過重云云。㈤、釋圓炫上訴意旨略以：伊並非本次假失竊真詐財之主要計畫 者，亦未獲得利益，原判決量刑仍屬過重云云。㈥、張世國上訴意旨略以：伊雖有假失竊真詐保之意思，然至警 局報案時因被警方糾正，且記載為侵占案件，並遭保險公司 以非竊盜案件為由而拒絕理賠，因認此部分應屬不能未遂。 又伊僅係陪同許智偉等人至墾丁遊玩，並無與其等共同犯罪 之意，縱認伊同遊之舉應予非難，亦僅係提供助力之幫助犯 ，並非共同正犯云云。
三、經查：
㈠、更新審判程序，係指審判程序之重新審理，旨在保障當事人 之訴訟權益，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證。卷 查，原審於113年5月9日之審判期日與前次審判庭期間隔15 日以上，前次審判係傳喚證人與許智偉、林聖強行交互詰問 ，審判長於本次庭期諭知更新審理時，已命檢察官陳述起訴
、追加起訴要旨，及上訴人等陳述上訴要旨，並依序告知刑 事訴訟法第95條之規定事項，且連同前次庭期交互詰問證人 等各項供述及非供述證據等資料，逐一調查，給予上訴人等 辯明證據證明力之機會，及詢問當事人尚有何證據請求調查 ，有原審審判筆錄可稽，原審踐行之程序並無違法可指。又 蒐證當天查獲懸掛RCM-0587號車牌之車輛係貼上偽造車身號 碼之貼紙，有卷附蒐證照片可佐，原審將該偽造車身號碼貼 紙，以蒐證照片所拍攝之照片代替此證物，而提示該證物之 照片，作為許智偉等關於編號45犯罪之證據，其採證亦無違 法可言。許智偉上訴意旨①泛謂原審更新審判程序後，僅引 用先前筆錄，並未依法踐行告知罪名等程序，或指摘未提示 偽造之車身號碼貼紙云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適 法第三審上訴理由。
㈡、原判決對於卷附「汽車投資明細表」，係製作者對投資過程 為例行性記載，而具有證據能力之特別可信文書，已說明該 明細表，係王定庠就歷次詐保事件，對出資者彼此在各事件 投資比例所做之紀錄，且其製作時並未預見日後將提供作為 法庭訴訟文書或證據使用，而紀錄內容亦不利於王定庠，虛 偽製作之可能性甚微，因認該「汽車投資明細表」之內容具 有證據能力，為適格之補強證據等旨(見原判決第40頁)，核 於法尚無違誤。許智偉上訴意旨②仍泛言該明細表非適格之 補強證據云云，顯有誤會，尚非合法之第三審上訴理由。㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違反經驗及論理法則，且述明其得心證之理由者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決依憑許智偉之供述、王定庠等人之證述，及相關車輛 之車輛詳細資料報表、維修費用估價單、汽車異動登記書、 相關保險公司之汽車保險要保書、汽車保險單、汽車保險理 賠申請書、車險理賠計算書、理賠部零件認購單、理賠匯款 交易明細、汽車險重大賠案工料理算明細表等承保暨理賠資 料、相關銀行交易明細、道路交通事故調查報告表及現場圖 、事故現場照片及車輛照片、通訊軟體對話紀錄截圖，暨案 內其他證據資料，相互勾稽結果分別定其取捨，互為補強資 為判斷，認定許智偉有前揭編號所載發起犯罪組織及詐保等 犯行，並非僅憑共犯之指證作為認定其犯罪之唯一證據。復 敘明：許智偉出資、提供車輛，發起實施詐保為手段之犯罪 組織，使該組織從無到有，並自行主導詐保之假車禍、假失 竊而把持本案詐保集團犯罪組織，且與組成相同性質集團之 王定庠合作詐保，因此在部分王定庠主導之詐保過程，許智 偉雖未直接指揮或下達相關命令，或與王定庠之員工並不相
識，均不影響其為本案詐保集團犯罪組織發起人及主持者之 認定，而不採信許智偉所稱其僅係參與本案犯罪組織之辯詞 。其次，車輛係假車禍、假失竊等詐保行為所必備，其與不 實估價單均為詐保所不可或缺，許智偉係本案詐保集團犯罪 組織之發起人，其與王定庠等人合作，並負責介紹購車、出 借車輛或出具不實估價單，其所為乃實現詐保重要環節之一 ，許智偉已出具不實估價單予詐保集團，自不因保險公司認 為修理金額過高，改以報廢車輛請領理賠金，而影響其已參 與該次詐保應共同負責之認定，許智偉辯稱其所為僅成立幫 助犯云云，洵無足採。再者，許智偉另辯稱有些事故係受颱 風影響、或稱其僅修理車輛、介紹購車或出借詐保使用之車 輛，並未參與詐保云云，以及王定庠翻異前詞，改為利於許 智偉之說詞，何以分屬卸責及迴護情詞而均不足採，亦依卷 內資料逐一詳加指駁說明。核其論斷，俱有各項證據資料在 卷可稽，並未違背客觀存在之經驗及論理法則，自無違法可 指。許智偉上訴意旨②猶執前揭不為原審所採信之相同陳詞 ，重為事實之爭執，要非合法之第三審上訴理由。又原判決 對申請理賠未獲賠付部分，依其行為態樣未達既遂階段，而 論以未遂犯，尚無查明該案投保金額為若干之必要。另許智 偉持其為假車禍出具之估價單申請理賠，保險公司陷於錯誤 已給付部分款項，不因給付之名稱為代步費用而影響其既遂 之認定。許智偉執此指摘原判決不當，顯有誤會，亦非適法 。至於編號24載明該次詐保行為，富邦產物保險股份有限公 司陷於錯誤，將理賠金賠付予許智偉，有該保險公司將理賠 金匯至許智偉所申辦之第一商業銀行帳戶交易明細表、第一 商業銀行函附許智偉開戶資料暨交易明細等在卷可佐（見高 雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵七字第00000000 000號卷第36至38頁)。原判決附表四編號14所載保險公司匯 付理賠金至許智偉之宇陞公司帳戶，與卷附資料不符，顯係 誤載，惟不影響判決結果，許智偉執以指摘，亦非上訴第三 審之合法理由。此外，起訴書之犯罪事實即其附表二編號23 所示假車禍真詐保部分，並未記載偽造汽車買賣合約書並持 以投保之事實，起訴法條亦僅引用刑法第339條之4第1項第2 款之加重詐欺(起訴書附表五編號23)，案件編號二十三證據 清單於待證事實所載以王國州名義簽訂汽車買賣合約書，偽 以該車係王國州購買之事實部分，業經公訴檢察官對該證據 清單提及「偽以…」之偽造合約書部分，於第一審當庭說明 乃贅載而更正之，有第一審審判筆錄可佐（見第一審104號 卷十二第300至301頁，將提示之編號23誤載為13)，起訴書 附表二編號23部分，並未起訴行使偽造私文書之事實，原判
決編號11自無許智偉所指對於行使偽造私文書部分漏未裁判 之情形。許智偉上訴意旨⑤所云，顯有誤會，自非有據。 ⑵、共同正犯之成立，不以全體成員均始終參與實行犯罪構成要 件行為或各成員間均互相認識為必要，亦不受部分成員分得 利益與否之影響。許智偉上訴意旨②泛謂其與部分成員並不 相識或未獲得任何利益，辯稱未參與犯罪云云，指摘原判決 不當，依上開說明，殊非合法之第三審上訴理由。⑶、卷查，許智偉於第一審及原審均否認發起本件詐保集團犯罪 組織，並辯稱僅係參與該犯罪組織云云（見第一審判決第18 頁、原判決第63頁)，許智偉所為不符合修正前組織犯罪防 制條例第8條第1項後段關於偵查及審判中均自白之減刑要件 ，無從依該規定減輕其刑，已非刑事訴訟法第310條所定應 於理由內記載之事項，縱未說明其理由，自無違法可言，亦 無從納為量刑審酌之因素。許智偉上訴意旨③執此指摘原判 決不當，顯有誤會，尚非適法。
⑷、原判決依憑呂承懋之供述、王定庠、林聖強之證詞，以及呂 承懋在許智偉竊盜案偵查中，具結作證之偵訊筆錄、結文， 暨案內其他相關證據資料，資為論斷，並說明呂承懋至高雄 地檢署作證時，已知悉其名下車輛並非遭竊而係被許智偉等 人為詐保而開走，仍虛偽證稱該車輛確實被偷云云，此部分 證詞與其報案車輛並未失竊之實情相悖，已足以影響偵查、 審判陷於判斷錯誤之危險，自屬與許智偉竊盜案情有重要關 係事項，因認呂承懋僅陳述初始之不知情部分，而未全盤供 述等情，仍係對所知實情故為虛偽之陳述，不影響其偽證罪 之成立，據以認呂承懋有被訴偽證犯行，已詳述其依據及理 由。核其論斷於法無違。呂承懋上訴意旨無視原判決明確之 說明，徒執己見，再事爭辯，並非合法之第三審上訴理由。⑸、刑法第26條所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其 行為未至侵害法益，且無危險者而言。原判決認為編號39部 分，並非不能犯，係依憑張世國發現其車輛遺失而至警局報 案之警詢筆錄內容，張世國於報案時說明其用膳完畢返回停 車地點，發現車輛不見，認為可能遺失等語，及卷附張世國 向保險公司申請理賠之申請書（其上記載停車聚會結束後， 發現車輛被竊）、屏東縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單（ 有失竊輸入時間）及警方製作之失竊現場與監視器位置圖等 相關資料，認為警方雖以初步調查結果之罪名為案由，然張 世國已將前揭載有車輛失竊等資料持向保險公司申請理賠， 縱該公司以申請原因與報案案由不符而暫未出險，然張世國 前開所為仍有被認為失竊之可能，尚非無侵害他人法益之危 險，自非屬不能未遂，已詳述其依據及理由(見原判決第76
至78頁)。另編號45部分，係依原判決同編號所載之供述、 非供述證據，及案內其他相關證據，以及張世國不利於己之 部分陳述，相互勾稽定其取捨，認為張世國知悉該次前往墾 丁之目的係假失竊真詐保，並共同製造不在場證明，因認其 參與本件詐保而為共同正犯之一，亦詳述其憑據及理由，並 據以指駁說明其辯稱單純同行出遊，僅成立幫助犯云云，何 以不足採信之理由。核其論斷，尚無悖於經驗及論理法則。 張世國上訴意旨徒執其不為原審所採信之相同陳詞，重為事 實之爭執，仍非合法之第三審上訴理由。
㈣、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指為違法。原判決關於許智偉前揭14罪 、楊萬玄(編號45)及釋圓炫(編號26)之量刑，分別以其等之 責任為基礎，依刑法第57條規定事項，具體審酌其等犯罪情 節、參與程度及個人情狀等一切情狀，在罪責原則下行使其 刑罰之裁量權，說明部分撤銷改判及部分維持等量定刑罰之 理由，經核並未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行 使之界限與範圍，亦無明顯濫用裁量權致違反公平、比例及 罪刑相當原則之情形。許智偉上訴意旨③、楊萬玄及釋圓炫 上訴意旨所云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指 摘，自非適法。又林聖強（編號21)，其上訴僅泛言前揭意 旨，對於原判決究竟如何違背法令，並無一語涉及，亦非合 法。此外，犯罪所得之沒收，性質上類似不當得利之衡平措 施，非屬刑罰，自不必嚴格證明，僅需自由證明即可。原判 決維持第一審判決對許智偉前揭各罪諭知犯罪所得沒收部分 ，依許智偉之自白及卷存相關事證資料，本於自由證明法則 在附表四為相當之論述說明，核無違誤。許智偉於原審對第 一審之沒收金額並未加以爭執，且其實際取得各次犯行之理 賠金後，是否支付其他車輛修繕費用或人頭車主等報酬，此 屬犯罪成本，亦無扣除可言。許智偉上訴意旨④執以指摘犯 罪所得之沒收為不當云云，同非合法之第三審上訴理由。四、許智偉、呂承懋、林聖強、楊萬玄、釋圓炫、張世國前揭及 其他上訴意旨所云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合，應認其等就偽證或加重詐欺等罪之上訴均 違背法律上之程式，應併予駁回。又許智偉、楊萬玄、釋圓 炫、張世國前揭加重詐欺部分既從程序上予以駁回，則與之 具有想像競合犯關係之未指定犯人誣告、行使業務登載不實 文書罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得 上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定得上訴於第
三審法院之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體 之審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。至於詐欺犯 罪於偵查及歷次審判中均自白，係113年7月31日制定公布生 效詐防條例第47條前段減刑規定之前提要件，該要件旨在使 犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定。因此，若 詐欺犯罪係想像競合犯數罪者，須就競合之數罪全部自白， 始符合該條例減刑規定之自白要件。依原判決引用第一審判 決之說明，關於第一審判決附表一編號45部分，楊萬玄於第 一審雖坦承有加重詐欺未遂及未指定犯人誣告之犯行，然否 認有行使偽造準私文書（見原判決第100頁第1行、第一審判 決第114頁)、同附表編號26部分，釋圓炫於第一審主張此部 分僅係二人參與之普通詐欺，否認尚有第三人加入，辯稱並 非加重詐欺犯行（見第一審判決第82頁)。尚難認楊萬玄、 釋圓炫就上開部分於第一審已自白想像競合之全部犯行，自 不符合該條例之減刑要件，附此敘明。
乙、不得上訴第三審部分：
本件釋圓炫、呂承懋、許智偉因加重詐欺等罪案件，不服原 判決而向本院提起第三審上訴，惟原判決關於編號20(釋圓 炫)、28(呂承懋)、40、46(許智偉)所示普通詐欺取財、未 指明犯人誣告部分，或維持第一審科刑之判決，或撤銷改科 處較輕之徒刑，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項1款、 第5款（修正前為第4款)所列不得上訴於第三審法院之案件 ，且無同條項但書所定之例外情形，自不得上訴於第三審法 院，其等猶就前揭部分一併提起上訴，均為法所不許，應併 予駁回。至於編號6、12（呂承懋）、編號28（林聖強）、 編號38（許智偉、林聖強、吳孟陽）部分，皆屬不得上訴第 三審之普通詐欺取財或未指定犯人誣告罪，均經原審判決確 定，並由臺灣高等檢察署高雄檢察分署發交高雄地檢署執行 ，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日 刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 114 年 7 月 7 日
附表：
編號 撤銷發回部分 1 原判決關於許智偉如其附表一編號1、5、7、8、9、23、29、32、35、36、39及附表二編號1所示部分。 2 原判決關於呂承懋如其附表一編號5、8、10、13、15、25、42所示部分。 3 原判決關於林聖強如其附表一編號8、10、13、16、17、19、22、23、27、30、31、33、35、37、41、42、43所示部分。 4 原判決關於楊萬玄如其附表一編號4、11、14、24、32所示部分。 5 原判決關於釋圓炫如其附表一編號22、31所示部分。 6 原判決關於吳孟陽如其附表一編號17、18、22、30、33、34、37、43、44、45所示部分。 7 原判決關於林俊江如其附表一編號26所示部分。
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