智慧財產及商業法院民事判決
112年度民營上字第5號
上 訴人 即
被 上訴 人 農友種苗股份有限公司
法定代理人 陳威廷
訴訟代理人 葉美利律師
被 上訴 人
即 上訴 人 鄭慶章
被 上訴 人 張淑菁
上二人共同
訴訟代理人 王志中律師
上列當事人間營業秘密損害賠償（勞動）事件，上訴人農友種苗
股份有限公司、鄭慶章分別對於中華民國112年5月31日臺灣橋頭
地方法院108年度智字第1號第一審判決提起上訴，本院於114年6
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回農友種苗股份有限公司後開第二項之訴及該 部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。二、上開廢棄部分，鄭慶章應再給付農友種苗股份有限公司新臺 幣305萬2,983元；張淑菁就鄭慶章所應給付前開金額及原判 決所命給付金額合計新臺幣1,020萬元部分，應與鄭慶章連 帶給付之。
三、農友種苗股份有限公司其餘上訴駁回。
四、鄭慶章之上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，關於農友種苗股份有限公司之上訴部 分，由鄭慶章、張淑菁連帶負擔百分之三十四，其餘由農友 種苗股份有限公司負擔；關於鄭慶章之上訴部分，由鄭慶章 負擔。
六、本判決及原判決所命給付部分，於農友種苗股份有限公司以 新臺幣340萬元為鄭慶章、張淑菁供擔保後，得假執行。但 鄭慶章、張淑菁如以新臺幣1,020萬元為農友種苗股份有限 公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件係民國112年1月12日修正、同年8月30日施行之智慧財 產案件審理法之前即繫屬於法院（原審審智卷第8頁），依 同法第75條第1項前段，自應適用修正前智慧財產案件審理
法之規定。
二、上訴人即被上訴人鄭慶章（下稱鄭慶章，並與張淑菁合稱為 鄭慶章二人）之上訴聲明㈡原為「上開廢棄部分，被上訴人 農友種苗股份有限公司（下稱農友公司）在第一審之訴駁回 。」嗣於準備程序更正為「上開廢棄部分，農友公司在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。」（二審卷一第400頁）， 係補充法律上之陳述，核無不合。
貳、實體事項：
一、農友公司主張：
(一)鄭慶章於81年2月1日起受僱於農友公司，自到職日起至94年 1至5月春作期間，在生產部擔任種子生產人員，自同年6至8 月夏作起至102年2月調任至商品管理部之倉庫管理室，102 年3月起改任商品部核對室，直至102年3月退休離職；被上 訴人張淑菁（下稱張淑菁）為鄭慶章之前妻，自81年7月1日 起受僱於農友公司，自90年3月1日起在生產技術部技術管理 課（下稱技管課）擔任技術員，於106年3月30日因曠職遭農 友公司解僱。農友公司為研發、生產蔬果種苗之公司，所有 每項父本、母本原種均係伊投入人力、時間、耗資上千萬元 以上，運用生物技術研究改良所得後，再將雜交一代品種（ 商用種子）以商品化獨家行銷全球各地，故父本、母本原種 為珍貴之非賣品，具有經濟價值，且農友公司就原種明細電 子檔、原種種子等有關父母本原種及該品種之生產技術均分 層設置保存、管理、接觸權限，非相關人員無法接觸，具有 秘密性，已採取合理之保密措施，是該父本、母本原種屬於 農友公司之營業秘密。
(二)鄭慶章二人與農友公司簽有切結書，承諾決不洩漏、交付他 人或私自佔有利用農友公司之營業秘密，亦不得自行或以任 何方式使用農友公司育種材料及父母原種從事任何營利或非 營利之行為。詎鄭慶章自102年4月間起至106年1月間，請求 張淑菁利用其職務之便，竊取侵占農友公司所有如附表所示 之父本、母本原種（同臺灣橋頭地方法院109年度智訴字第2 號刑事判決【下稱本件刑事判決】附表一編號1至8、11至75 、77至97、99至217、255至262所示甲原種，原種品種共計 106種，見二審卷二第41至45頁之附表1，下稱系爭父母本原 種）後，交由鄭慶章進行繁殖、複製，以每一品種新臺幣（ 下同）30萬元至200萬元不等價格對外兜售，並提供相關品 種種子生產技術予國內外及大陸地區之種苗業者，供其生產 雜交一代種子牟利，已嚴重影響農友公司營業額及利潤，重 創海外關係企業公司及國際行銷通路，大幅降低農友公司在 全球種苗市場之競爭力，致農友公司喪失優勢競爭地位及研
發育種費用重大損失，足認鄭慶章二人係故意侵權且情節重 大，構成營業秘密法第10條第1項第1款之不法侵害營業秘密 行為，且違反切結書約定。又鄭慶章二人未支出分毫研發費 用即取得農友公司辛苦研發所得之系爭父母本原種，農友公 司自得以相關研發育種費用作為鄭慶章二人之所得利益請求 賠償；倘無法以研發育種費用計算損害賠償額，惟農友公司 從未出售父本、母本原種，一般種苗公司亦罕有出售父母本 原種之情形，並無實際交易價格可參考，難以計算該營業秘 密受侵害之數額，仍得依民事訴訟法第222條第2項規定請求 法院酌定賠償相當之數額。爰依營業秘密法第12條第1項、 第13條、民法第184條第1項、第185條規定或依兩造簽立之 切結書約定，請求鄭慶章二人連帶給付3,000萬元之本息並 請求宣告假執行等情。
二、鄭慶章之上訴意旨及鄭慶章二人之答辯要旨：(一)鄭慶章二人並未侵害農友公司之營業秘密，鄭慶章二人所竊 取之系爭父母本原種，並非營業秘密法第2條所稱之方法、 技術、製程、配方、程式、設計，亦非可用於生產、銷售或 經營之「資訊」，即非屬營業秘密法第2條所定之營業秘密 客體，應為植物品種及種苗法規範之範疇。又於系爭父母本 原種之選育、繁殖過程中，相關育種培育人員均有機會可以 取得種子，且交付培育人員後亦難以追縱其流向，農友公司 自承並未於農地設置門禁或相關保全措施，任何人均得進入 農地取走培育中之果實，自難認農友公司已採取合理保密措 施。再者，鄭慶章未曾成功出售系爭父母本原種，僅自行繁 殖使用，且依本件刑事判決亦認定鄭慶章並無販售原種既遂 ，系爭父母本原種種子均經查扣未外流市面，農友公司仍保 有絕大多數之系爭父母本種與雜交為商業種子之衍生利益， 可授權他人使用，並無因此無法取得授權費用或受有減損， 難認農友公司因此受有任何實際損害，且鄭慶章二人無需負 任何賠償責任。另系爭父母本原種或其雜交一代品種，或因 市場上占有率不高，或其他新品種問世，或因時間而減少或 淡化其經濟價值，且研發過程之變異因素繁多，某些技術之 研發成本雖然高，但市場價值未必與投入之研發費用相符， 因此農友公司主張之研發費用不能直接等同權利人所受損害 ，並無法作為認定損害賠償之依據。
(二)鄭慶章二人於81年1月30日簽立舊切結書均已被之後102年3 月20日所簽署之新切結書取代，該新切結書免除有關依最近 3年所得全部薪津所得10倍計算賠償懲罰性違約金之約定， 且農友公司亦未舉證其有何依通常情形或計畫可得預期使用 遭竊系爭父母本原種之利益，因渠等行為導致其不能取得，
難認符合營業秘密法第13條第1項第1、2款之賠償要件。又 無論鄭慶章二人所簽署之舊切結書或新切結書約定均屬農友 公司片面擬定之不公平條款，且舊切結書約定內容係無時間 限制之競業禁止，但鄭慶章二人並未受有任何報酬補償，顯 非合理，依民法第247條之1第1、2款及勞動基準法第9條之1 第3項規定，應屬無效。況舊切結書有關違約金之約定係針 對任職期間行為之規範，並無規範離職後之行為；退步言， 縱認該切結書仍屬有效，衡諸鄭慶章二人每月工作報酬不高 與本件行為並無獲利，農友公司請求損害賠償之金額顯失公 允，應予酌減等語置辯。
三、原審判決農友公司一部勝訴、一部敗訴，即判命鄭慶章應給 付農友公司714萬7,017元，及自107年11月13日起至清償日 止，按年息5％計算之利息，並就勝訴部分為假執行及免為假 執行之宣告，而駁回農友公司其餘之訴及假執行聲請。農友 公司及鄭慶章分別就其敗訴部分上訴，農友公司之上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回農友公司後開第二項之訴部分，及該部 分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部 分：⒈鄭慶章應再給付農友公司2,285萬2,983元。⒉張淑菁就 前開鄭慶章應再給付之金額及原判決所命鄭慶章應給付714 萬7,017元（合計3,000萬元），應與鄭慶章連帶給付之 。鄭慶章二人之答辯聲明：㈠農友公司之上訴駁回。㈡如受不 利判決，鄭慶章二人願供擔保請准宣告免為假執行。又鄭慶 章之上訴聲明為：㈠原判決不利鄭慶章之部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，農友公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。農友公司對此答辯聲明：鄭慶章之上訴駁回。四、兩造不爭執事項（二審卷一第401至402頁）：(一)鄭慶章自81年2月1日起受僱於農友公司，到職日起至94年1 至5月春作期間在生產部擔任種子生產人員，同年6至8月夏 作起至102年2月調任至商品管理部之倉庫管理室，102年3月 起改任商品部核對室。
(二)張淑菁為鄭慶章之前妻，自81年7月1日起受僱於農友公司， 90年3月1日起在該公司技管課擔任技術員。(三)鄭慶章於81年1月30日簽立原證1之切結書，於102年3月20日 離職時簽立原證13之切結書。
(四)張淑菁於86年3月13日簽立原證2之切結書，於106年3月28日 離職時簽立原證14之切結書。
(五)每項系爭父母本原種均係農友公司投入人力、時間、耗資， 運用生物技術研究改良所得，再將雜交一代品種以商品化行 銷，可見系爭父母本原種具有經濟性。
(六)系爭父母本原種明細電子檔均存放在農友公司技管課須輸入
開機密碼之電腦內，文字檔則由課長保存，原種種子亦儲存 在設有門禁管制之專用倉庫，部門及倉庫入口均有攝錄影機 ，技管課每年每季依生產計畫發放各品種所需父本、母本原 種數量予相關分公司生產經理及在台之自營農場主管，每次 存取種子均需登記於存取簿，且為與品種名切割區隔，生產 計畫及原種包裝袋並無品種名，僅有原種代號、生產編號， 其中可接觸原種代號者僅有相關分公司生產經理及在台自營 農場主管，生產編號之可接觸人員則為相關非主管之生產人 員。
(七)鄭慶章二人因本件事實經本件刑事判決共同犯營業秘密法第 13條之1第1項第1款之使用營業秘密罪，判處鄭慶章有期徒 刑2年6月、張淑菁有期徒刑2年2月。嗣經檢察官、鄭慶章二 人分別提起上訴後，現由本院112年度刑智上重訴字第2號審 理中。
(八)農友公司並未就系爭父母本原種依植物品種及種苗法之規定 申請品種權。
五、本院判斷：
(一)系爭父母本原種為農友公司之營業秘密： ⒈按營業秘密法第2條規定：「本法所稱營業秘密，係指方法 、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售 或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資 訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價 值者。三、所有人已採取合理之保密措施者」。即營業秘密 法所保護之營業秘密，須符合：非一般涉及該類資訊之人所 知（秘密性）；因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值（ 經濟價值）；所有人已採取合理之保密措施（保密措施）。 所稱秘密性，屬於相對秘密概念，知悉秘密之人固不以一人 為限，凡知悉者得以確定某項資訊之詳細內容及範圍，具有 一定封閉性，秘密所有人在主、客觀上將該項資訊視為秘密 ，除一般公眾所不知者外，相關專業領域之人亦不知悉者屬 之；所謂經濟價值，係指某項資訊經過時間、勞力、成本之 投入所獲得，在使用上不必依附於其他資訊而獨立存在，除 帶來有形之金錢收入，尚包括市占率、研發能力、業界領先 時間等經濟利益或競爭優勢者而言。他人擅自取得、使用或 洩漏之，足以造成秘密所有人經濟利益之損失或競爭優勢之 削減；至保密措施，乃秘密所有人按其人力、財力，依社會 所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務需要 分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉，除有使人瞭解 秘密所有人有將該資訊當成秘密加以保密之意思，客觀上亦 有保密之積極作為。而合理之保密措施並不需達到「滴水不
漏」程度，僅須足以「有效」防止營業秘密資訊被他人不法 取得，即須依社會通常可能之方法或技術，將秘密資訊保管 在所有人可掌控之範圍內，使他人無法以正當之方法輕易得 知秘密資訊內容。
⒉經查：
⑴系爭父母本原種係農友公司利用遺傳學原理、運用育種學 方法，結合分子標誌、基因解序、單雙倍體培養、花藥培 養等生物技術，並配合植物病理檢測、篩選等科技，進行 花卉蔬果品種之研究改良，再育成「雜交一代品種」行銷 海內外市場。而「雜交一代品種」因具雜交優勢，包含使 不同品種、品系或種類之優良遺傳基因轉移集中，以達使 優良性狀（如品質、色澤、早生、豐產、耐貯運、甜度、 養分等）集中至一個雜交一代品種上及創新（如無籽西瓜 、黃皮西瓜）、增強生長整齊度、生長勢力（如抗病、土 壤適應力強、耐熱、旱、寒、雨等逆境），此為農友公司 長期耗費金錢、資源，利用遺傳學原理、育種學等方法、 技術所育成之結果，且系爭父母本原種生產雜交之一代種 子可作為商業種子販售及推廣，在市場上具有相當價值等 情，業據農友公司提出生產管理報表、冷藏設備照片、西 瓜黑美人、番茄玉女等17個品項之育種研發費用表、育種 學文獻及關於農友公司之諸多報導等件（原審智字卷三第 121至145、157至277、295至309頁、二審卷二第49至205 頁），並有農友公司所提出育種過程資料在卷可參（二審 限閱卷第15至382頁），足見系爭父母本原種具有實際之 經濟價值，此亦為鄭慶章二人所不爭執。
⑵農友公司就所研發之各雜交一代品種對應之特定父、母本 原種明細，其電子檔均由所屬生產技術部技術管理課，存 於該課設有開機密碼之封閉無法連網電腦中，文字檔案則 由該課課長保存，系爭父母本原種種子亦由技管課儲存於 該課專用倉庫，並設有門禁管制，部門及倉庫入口均有攝 錄影機，原種包裝上只會標示系統號，不會寫它是什麼品 種，且於使用上，技管課每年每季依生產計畫發放各品種 所需父母本原種數量予相關分公司生產經理及在台之自營 農場主管，每次存取種子均需登記於存取簿，且為維持秘 密性，每一層均有切割，於生產計劃課以組合號與品種編 號組合，品種編號每一期都會變動。又到技管課後則會變 成品種編號與系統號，到生產部門時會變成生產編號與生 產人員序號，作業完成後合格品進入商品種子倉庫時，則 以生產編號與人員序號做標記，再經電腦轉成商品名稱（ 即品種名），而固定農場有圍牆、門禁管理，必要之處亦
會設置警衛崗哨，假日、晚上及午休都有人輪值；至於外 場則因為是去外面租地，除無法弄圍牆外，其他保護措施 與固定農場幾乎一樣等情，業據證人即現任農友公司之顧 問張師竹於本院證述明確在卷（二審卷二第238至240頁） 。又農友公司並不會對外販售系爭父母本原種，因其為該 公司培育多年之最重要資產，內有遺傳程式、基因結構， 農友公司僅將其「雜交一代品種」（簡稱F1）種子作為商 品販售，農友取得雜交一代品種種子自行繁育，亦難以維 持後代穩定性，必須再回來跟農友公司購買，且無法憑此 回推其父母本原種，業經證人即農友公司之研發長張佳惠 、顧問張師竹分別於本院證述在卷（二審卷二第237、241 頁）。
⑶再參以經原審選任之鑑定人即國立屏東科技大學助理教授 蔡尚翰博士於原審證述：一個西瓜之父本與母本育種過程 長達19年係屬合理，因為這要看基因機率，依據育種學， 要先把父母本純化過再做雜交，選出之後代再做試交，父 母本穩定才能雜交，雜交後如果基因不穩定，看不到一個 特定成果，如培育成功，父母本雜交後之種子即為商業品 種，可以在市場上販售，農友公司提出資料之栽種量蠻合 理，理論部分亦符合伊所學專業知識，父本與母本存在本 身就具有經濟價值，育種公司不會隨意外流，且種苗場買 不到父本、母本原種等語（原審智字卷三第70至82頁）， 核與證人張佳惠、張師竹前揭所述相符。由此足認系爭父 母本原種本身係利用育種學方法，長期以培育技術所得之 成果，此成果本身即帶有遺傳基因可用於雜交產出在市場 上銷售獲利之商業種子，且農友公司不曾對外公開販售系 爭父母本原種，取得其「雜交一代品種」繁育之農友亦無 法自行維持後代穩定性或回推出其父母本原種，堪認系爭 父母本原種係農友公司所獨有之種子培育配方及可用於生 產、銷售或經營之資訊，且具有秘密性及經濟價值，農友 公司並已對此採取前述合理之保密措施，而為農友公司所 有之營業秘密，應堪認定。
⒊鄭慶章二人雖抗辯系爭父母本原種僅係育成結果，並非資訊 ，不符合營業秘密法第2條所定之客體，應為植物品種及種 苗法規範之範疇，且於原種之選育、繁殖過程中相關育種培 育人員均有機會可以取得種子，農友公司並未於農地設置門 禁或相關保全措施，任何人均得進入農地取走培育中之果實 ，難認農友公司已採取合理保密措施云云。惟查： ⑴植物品種及種苗法旨在保護植物品種的權利，促進品種改 良，並規範種苗管理，以增進農民利益及促進農業發展，
與營業秘密法規範目的在保障營業秘密，維護產業倫理與 競爭秩序，調和社會公共利益，顯不相同，系爭父母本原 種是否為植物品種及種苗法規範之標的，並不影響系爭父 母本原種是否為農友公司之營業秘密判斷。依前所述，系 爭父母本原種既係農友公司獨有之種子培育配方及可用於 生產、銷售或經營之資訊，縱然未申請植物品種權之保護 ，仍屬營業秘密法第2條所保護之標的，故鄭慶章二人辯 稱系爭父母本原種不適用於營業秘密法之保護，實無足採 。
⑵如前所述，所謂合理保密措施並無需做到「滴水不漏」程 度，而農友公司就系爭父母本原種已做到如前所述之保密 措施，已足認其已按人力、財力，依社會所可能之方法或 技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務需要分類、分級而 由不同之授權職務等級者知悉，除有使人瞭解秘密所有人 有將該資訊當成秘密加以保密之意思，客觀上亦有保密之 積極作為無訛，縱鄭慶章二人因其職務本身之關係而得接 觸或取得系爭父母本原種，並不影響農友公司已對其採取 合理之保密措施。況於農地選育、繁殖過程中，農友公司 會依據培育計畫、父母本原種、農地面積、總株數、發芽 率等核算應發給生產人員之父母本原種重量，並要求其填 具生產月報表，此有農友公司系統生產管理報表可參（原 審智字卷三第121至127頁），亦即農友公司為因應種子重 量輕之特性，要做到滴水不漏的管制有其難度，仍輔以上 揭方式於培育生產時進行管控，以避免系爭父母本原種遭 相關培育人員任意竊取或挪用，顯已採取積極合理之保密 措施，鄭慶章二人以相關育種培育人員均有機會可以取得 種子為由辯稱農友公司未採取合理保密措施云云，並不足 採。
(二)鄭慶章二人所為構成營業秘密法第10條第1項第1款之共同侵 害營業秘密行為：
⒈按營業秘密法第10條規定：「有左列情形之一者，為侵害營 業秘密。一、以不正當方法取得營業秘密者。二、知悉或因 重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏 者。三、取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第 一款之營業秘密，而使用或洩漏者。四、因法律行為取得營 業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。五、依法令有守營 業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。前項所稱之不正當方 法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義 務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法」。所謂「取 得」係指獲取營業秘密內容之行為，「使用」指利用營業秘
密資訊內容之行為，包含從事研究、修改、改作、實際用於 生產、經營等方式運用營業秘密資訊內容者均屬之，「洩漏 」係使原本不知營業秘密內容之第三人得知其內容而言。判 斷被控侵權人有無侵害營業秘密之行為，應認定是否有以上 開不正當方法取得、使用或洩露之行為。
⒉經查，鄭慶章二人對於共同竊取農友公司所有系爭父母本原 種之行為均不爭執，且經本件刑事判決判處共同犯營業秘密 法第13條之1第1項第1款之使用營業秘密罪。而依鄭慶章於 該案偵查中自承：是伊叫張淑菁偷系爭父母本原種，伊有告 訴張淑菁原因，當時她還在農友公司，然後放出風聲給種子 公司可以跟伊買等語（原審智字卷二第363、364頁），核與 張淑菁於該案偵查中供承：伊知道鄭慶章要偷的原因，伊擔 任技術員，任職原種室，有機會接觸農友公司的父母本，即 使生產人員也不可以自行到冷凍室拿取種子，係伊先將系號 抄起來再進去原種室，伊竊取後交給鄭慶章，幫助他竊取農 友公司的系爭父母本原種等語（原審智字卷二第359、364、 365頁）相符，足認鄭慶章二人均知悉農友公司已採取保密 措施之系爭父母本原種具有秘密性及經濟價值，猶共同竊取 農友公司之營業秘密，顯係以不正當之方法取得農友公司之 營業秘密，甚為明確。是以，農友公司主張鄭慶章二人構成 營業秘密法第10條第1項第1款之共同侵害農友公司營業秘密 行為，核屬有據。
(三)農友公司得依營業秘密法第12條第1項規定請求鄭慶章二人 連帶賠償：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責 任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，營業秘密法第 12條第1項定有明文。查鄭慶章二人共同竊取農友公司系爭 父母本原種，已共同構成營業秘密法第10條第1項第1款之不 法侵害農友公司營業秘密，業如前述，則農友公司依前揭規 定請求鄭慶章二人負連帶損害賠償責任，即屬有據。又營業 秘密法第12條第1項之侵權行為係民法第184條第1項、第185 條之特別規定，而農友公司依營業秘密法第12條第1項請求 損害賠償，既屬有據，即無再依前揭民法規定請求之必要， 附此敘明。
⒉鄭慶章二人固抗辯鄭慶章未曾成功出售系爭父母本原種，僅 自行繁殖使用，且本件刑事判決亦認定其並無販售原種既遂 ，系爭父母本原種種子均經查扣未外流市面，農友公司仍保 有系爭父母本原種與雜交為商業種子之衍生利益，可授權他 人使用，難認受有任何實際損害，鄭慶章二人即無需負任何 賠償責任等等。然而，如前所述，經農友公司培育後之系爭
父母本原種，為其獨有之種子培育配方及可用於生產、銷售 或經營之營業秘密，且為非賣品，具有極高的經濟價值，農 友公司僅會將雜交後一代種子出售牟利，從未出售系爭父母 本原種，市場上並無相關原種案例可供比對。又參以侵害營 業秘密，不以發生實害結果為必要（最高法院97年度台上字 第968號判決意旨參照），且該營業秘密既具有經濟價值， 倘遭不法侵害，可能受有相當於其財產價值之損害，為社會 通常之觀念（最高法院105年度台上字第1501號判決意旨參 照），則縱使依證人蔡志堂（即農友公司找來之蒐證買家） 、黃世隆、王宏偉等人之證述（原審智字卷二第50至53頁、 第78頁、第81至83頁、第516至520頁）可知，鄭慶章未曾成 功出售系爭父母本原種，或僅係其試圖兜售使用而未外流市 面，然農友公司仍會因鄭慶章二人之竊取即以不正當方法取 得營業秘密行為，喪失原本對於系爭父母本原種之獨占權利 ，致無法獨家販售其雜交後一代種子以獲取利益，即難謂無 受有相當於其財產價值之損害，故鄭慶章二人以前詞辯稱農 友公司並未受有任何實際損害，無需負任何賠償責任云云， 顯非可採。
⒊至於農友公司雖提出訴外人張德光、柳萓琝於另案違反營業 秘密所為證述（上證4、28及上證24、25、29、30）及力禾 國際種苗有限公司（下稱力禾公司）英文網站（上證23）、 力禾公司總分類帳及內部簽呈（上證31）、出貨明細表（上 證32）、臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第123號及第1584 號起訴書（上證26）、法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書 （上證27）、力禾農業（惠州）有限公司與客戶往來電子郵 件及中英對照表（原證67）等證據，主張力禾718品種即係 農友公司之紅妃木瓜，且鄭慶章已將其竊取之木瓜紅妃父母 本原種及相關生產技術洩漏予力禾公司之種苗業者供其生產 雜交一代種子牟利等語。然查，觀諸前揭臺灣臺東地方檢察 署110年度偵字第123號及第1584號起訴書係起訴李善忱等人 以不詳方式取得並重製農友公司所有紅妃木瓜之父母本原種 ，並非起訴鄭慶章，且農友公司對鄭慶章提起違反營業秘密 法之告訴案件已被不起訴處分，此有臺灣臺東地方檢察署11 0年度偵字第2979號不起訴處分書可稽（二審卷一第213至21 5頁），該案中李善忱係供稱並非向農友公司購買紅妃木瓜 之父母本原種等語（同上卷第217至237頁），故依農友公司 所提上開證據均不足以證明力禾公司或張德光等人所販售紅 妃木瓜之父母本原種係自鄭慶章處取得；參以證人張師竹證 述農友公司曾委託印度律師佯裝印度買家與力禾公司接觸欲 購買力禾公司718木瓜，但未能成功取證等情（二審卷二第2
42頁），足認農友公司並無法證明鄭慶章有將竊得之系爭父 母本原種交付洩漏予其他人，故農友公司此部分之主張尚屬 無據，附此敘明。
(四)農友公司依營業秘密法第13條請求賠償時就損害額之證明顯 有重大困難，本院應依民事訴訟法第222條第2項酌定賠償額 ：
⒈按「依前條請求損害賠償時，被害人得依左列各款規定擇一 請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明 其損害時，得以其使用時依通常情形可得預期之利益，減除 被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額，為其所受損害 。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證 明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為 其所得利益。依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被 害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得 超過已證明損害額之三倍。」營業秘密法第13條定有明文。 查農友公司雖主張為培育系爭父母本原種已投入大量研發人 力及經費，耗費長時間進行育種遺傳工程，並承受高度育種 失敗風險才獲致成果，故應以系爭父母本原種共17項每項之 研發費用合計高達259,438,485元（參附表2，二審卷二第47 、319頁），作為農友公司因此所受之損害或鄭慶章二人因 侵害行為所得之利益而請求，並提出系爭父母原種之育種研 發費用統計及育種過程資料（二審卷二第47至207頁、二審 限閱卷第13至382頁）。惟觀諸農友公司所列每項系爭父母 本原種之研發費用僅為事後估算值，並非實際支出之研發費 用，且縱有支出研發費用亦不一定可以培育成功，此經證人 張佳惠於本院證述：統計的項目及數量都是根據品種執行計 畫來估算，因有些品種的培育時間是30多年前，難以查找資 料，故以110年的實際值來做人力、材料、農藥、肥料的成 本估算，最後再用物價指數回推當年的研發費用，又在育成 研發過程不一定會成功，每年可能因為栽培失敗、天災颱風 ，或最終產品沒有符合當初設定目標，不被市場接受，農友 公司可能耗費時間、人力及金錢後也不一定會得到預期成果 ，導致研發費用無法回收，亦無法獲利等語（二審卷二第22 9至233頁），堪認農友公司前揭估算之研發費用無法等同其 因此所受損害或所失利益，並無法作為認定請求賠償之依據 。再者，鄭慶章二人因侵害行為之所得利益，係指其取得後 對外兜售系爭父母本原種所能獲取之不法利益或全部收入而 言，並不包含減省研發成本，且依前所述，農友公司既無法 證明鄭慶章二人有將竊得之系爭父母本原種出售予其他人獲 利，故農友公司主張鄭慶章二人未支出分毫研發費用即取得
農友公司辛苦研發所得，而請求以上開研發費用作為鄭慶章 二人之所得利益請求賠償，亦不足取。
⒉次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民 事訴訟法第222條第2項前段定有明文。查系爭父母本原種為 農友公司之營業秘密，未曾對外販售，並無實際市場交易價 格可以參考，且鄭慶章二人竊取農友公司之系爭父母本原種 ，致其因此受有無法繼續獨家販售雜交後一代種子所能獲得 利益之損失，而獨家販售雜交後一代種子所能獲得利益，可 能因市場接受度、其他新品種問世等因素影響其收益，尚無 法單以一時之所失利益作為認定標準，故農友公司主張其就 損害賠償數額有不能證明或證明顯有重大困難之情事，而請 求本院依民事訴訟法第222條第2項審酌一切情況酌定其數額 ，即無不合。本院審酌：⑴鄭慶章二人原為農友公司之員工 ，明知系爭父母本原種為農友公司投入大量時間、資本及技 術研發成功之營業秘密，為非公開之非賣品，具有極高的經 濟價值，仍共謀利用職務之便予以竊取意圖出售牟利，且不 法取得系爭父母本原種計有17種原種、106個品項（二審卷 二第41至47頁），數量非少；⑵農友公司曾委託第三人佯裝 買家向鄭慶章購買系爭父母本原種，並就西瓜小蘭及洋香瓜 密世界之父母本原種各以50萬元達成合意（二審卷一第141 頁），且鄭慶章曾自承開價50萬至200萬元不等之價格欲出 售原種予他人（原審智字卷一第87、88頁）；⑶依農友種苗 家庭園藝購物網所列雜交後一代種子販售價格表（二審卷二 第271至274頁），可知106項品項中僅有46項有上架販售， 亦即鄭慶章二人竊取系爭父母本原種之雜交後一代種子並非 全部均有上架販售；⑷依蔡尚翰博士於原審證述可知，一個 西瓜育種過程可能長達19年（原審智字卷三第73至74頁）， 再參酌農友公司提出之育種研發費用統計項目，包含播種、 整地、定植、噴藥、整枝、授粉、調查、採收及廢耕等步驟 ，堪認系爭父母本原種支出之研發成本非低；⑸農友公司110 年度資本總額為1億6千2百萬元（原審智字卷一第128頁） ，鄭慶章於離職前3年（99年4月至102年3月）薪資合計為2, 382,339元（原審智字卷一第162至183頁），以及鄭慶章二 人竊取系爭父母本原種對農友公司之危害程度與其他一切情 狀，認每個系爭父母本原種應以60萬元計算（計17種）即酌 定1,020萬元作為賠償額為合理，逾此範圍之賠償請求，即 屬無據。
⒊至農友公司主張鄭慶章二人共同故意侵害營業秘密，請求依 營業秘密法第13條第2項酌定損害額以上之3倍賠償，惟農友
公司既難以證明其損害額，而由本院審酌相關侵害情節酌定 賠償額，即難再適用營業秘密法第13條第2項之規定。 ⒋再者，農友公司除依營業秘密法之損害賠償規定為請求權基 礎外，雖亦有選擇合併依兩造之切結書約定向鄭慶章二人請 求，然本件農友公司依營業秘密法第12條第1項所為賠償請 求既有理由，自毋庸再論鄭慶章二人之侵害營業秘密行為有 無違反切結書約定之必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件農友公司主張鄭慶章二人共同故意侵害營業 秘密，依營業秘密法第12條第1項請求連帶負賠償責任，洵 屬有據。從而，農友公司請求鄭慶章二人連帶給付1,020萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之 利息，為有理由，應予准許，其餘請求即屬無理，不應准許 。是原審僅判命鄭慶章應給付農友公司714萬7,017元之本息 ，而駁回農友公司其餘請求，即有未洽，上開應予准許部分 （即1,020萬元扣除714萬7,017元後為305萬2,983元），農 友公司上訴請求廢棄改判，非無理由，應由本院改判如主文 第二項所示，並依兩造之聲請為假執行及免為假執行之宣告 ，而鄭慶章之上訴為無理由，應另行駁回鄭慶章之上訴；又 上開不應准許部分，原判決駁回農友公司之請求及假執行之 聲請，所持理由雖與本院不同，然結論並無二致，應認上訴
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