高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第二庭
114年度巡簡字第4號
民國114年5月23日辯論終結
原 告 許安娜即印尼雜貨小吃店
被 告 屏東縣政府
代 表 人 周春米
訴訟代理人 朱慧娟
上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國113年1
1月11日勞動法訴二字第1130014254號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於屏東縣○○鄉○○村○○路0○0號經營印尼雜貨小吃店（下稱系爭小吃店）。屏東縣政府勞動暨青年發展處（下稱屏東縣勞青處）會同內政部移民署南區事務大隊屏東縣專勤隊（下稱屏東縣專勤隊）於民國112年11月3日10時30分至系爭小吃店查訪，查得印尼籍KASIR（下稱K君）在該處從事整理食材、包便當及環境打掃等工作。經被告審酌調查事實證據後，認原告非法容留外國人從事工作，違反就業服務法第44條規定之事實明確，乃依同法第63條第1項規定，以113年5月31日屏府勞動行字第11318329100號行政裁處書（下稱原處分），裁處罰鍰新臺幣（下同）15萬元。原告不服，於訴願後，提起本件行政訴訟。二、原告主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
原告與K君於112年1月23日在東港清真寺舉行結婚儀式後 ，欲向印尼民政局辦理結婚登記，在等待印尼辦事處通知 期間，屏東縣專勤隊於112年11月3日至系爭小吃店實施檢 查，查得K君在現場停留，懷疑其非法打工。然原告與K君 係以夫妻方式共同生活，K君只有在漁船返港休息時，才 會到系爭小吃店找原告，絕無非法打工情事。嗣原告與K 君於113年1月26日在印尼民政局完成結婚登記，K君並已 取得我國居留證。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
就業服務法第44條所謂非法容留外國人從事工作，係指與 外國人間無聘僱關係之存在，但有未依就業服務法及相關 法令規定申請許可，即容許外國人停留於其處所為其從事 勞務提供或工作事實之行為而言。K君為訴外人侯嫄即億 錩號漁船所申請聘僱從事海洋漁撈工作之移工，於112年1 1月3日被查得時，與原告尚無夫妻關係。原告為系爭小吃 店負責人，就該場所負有監督管理之責，其未經許可即容 許K君為其從事整理食材、包便當及環境打掃等營業買賣
工作之行為，提供勞務期間達2至3個月以上，並非單一、 偶發性之行為，原告縱非故意，仍有應注意、能注意而不 注意之過失。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：
原告使K君於系爭小吃店從事整理食材、包便當及環境打掃 等行為，是否符合就業服務法第44條所稱「非法容留外國人 從事工作」之要件？
五、本院之判斷︰
（一）前提事實：
事實概要欄所述之事實，有內政部移民署外人居停留資料 查詢（本院簡字卷第163頁）、屏東縣勞青處外籍勞工業 務訪查表（本院簡字卷第183頁）、屏東縣專勤隊查察蒐 證照片（本院簡字卷第185至189頁）、原處分（本院簡字 卷第47至49頁）及訴願決定（本院簡字卷第39至46頁）等 證據可以證明。
（二）應適用的法令：
1.就業服務法：
⑴第1條：「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」。 ⑵第42條：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨 礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安 定。」。
⑶第43條：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可 ，不得在中華民國境內工作。」。
⑷第44條：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」。 ⑸第63條第1項：「違反第44條……規定者，處新臺幣15萬元以 上75萬元以下罰鍰。……。」。
2.涉外民事法律適用法第46條：「婚姻之成立，依各該當事 人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法或依舉 行地法者，亦為有效。」。
3.民法第982條：「結婚應以書面為之，有2人以上證人之簽 名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」。（三）經查：
1.參酌就業服務法第42至44條規定及其立法理由，可知就業 服務法之所以規定外國人在我國工作須經許可，否則不得 聘僱，亦不得非法容留，係為保障本國人之工作權，避免 妨礙本國人之就業機會、勞動條件，以利國民經濟發展及 社會安定，並兼有管理外籍勞工、維持社會治安之目的。 就業服務法第44條規定之意旨，固指無論自然人或法人只
要有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，而私自容 留外國人從事工作之情事，即違反上開規定，並不以其有 給付薪資報酬或指揮監督該外國人工作為要件，然按法律 解釋應以文義、體系、歷史、目的、合憲解釋等方法澄清 法條文字之意涵，而非僅拘泥於文字之表面字義。就業服 務法第44條禁止非法容留外國人從事工作，並非限制本國 人與外國人間有往來互動關係，經綜合本國人與外國人間 之關係程度，外國人所提供勞務之內容、動機、目的等整 體情狀為判斷，倘外國人係基於家屬或親朋好友間之往來 互動關係而出於互助、好意施惠之行為，即難謂為非法容 留外國人工作。
2.原告為系爭小吃店負責人，K君為侯嫄即億錩號漁船所申 請聘僱來臺從事海洋漁撈工作之移工。K君有在系爭小吃 店從事整理食材、包便當及環境打掃等工作，嗣經屏東縣 勞青處會同屏東縣專勤隊於112年11月3日10時30分在系爭 小吃店查得等事實，有財政部南區國稅局110年9月9日南 區國稅東港銷售字第1103722319號函（本院簡字卷第17至 19頁）、營業人統一編號查詢結果資料（本院簡字卷第15 3頁）、內政部移民署外人居停留資料查詢（本院簡字卷 第163頁）、屏東縣勞青處外籍勞工業務查訪表（本院簡 字卷第183頁）、屏東縣專勤隊查察蒐證照片（本院簡字 卷第185至189頁）為佐，此部分事實固堪認定。然原告與 K君前於112年1月23日即在東港清真寺舉行結婚儀式，於1 13年1月26日在印尼民政局為結婚登記，於113年8月19日 向我國戶政機關辦理結婚登記，K君並於113年10月28日因 依親取得我國居留證等節，有原告提出之東港清真寺結婚 證明文件（本院簡字卷第21頁）、結婚照片（本院簡字卷 第23至25頁）、印尼民政局核發之結婚證件（本院簡字卷 第27頁）、結婚書（本院簡字卷第29頁）、印尼宴客照片 （本院簡字卷第31頁）、戶口名簿（本院簡字卷第55頁） 及K君之中華民國居留證（本院簡字卷第33頁）為佐。復 參酌K君於屏東縣專勤隊調查時陳稱：我與原告有結婚打 算等語（本院簡字卷第159頁）；侯嫄即億錩號漁船員工 吳俊延於屏東縣專勤隊調查時陳稱：K君有說原告是他老 婆，我有看過他們結婚照片；K君有說要去印尼結婚登記 ；我們都是叫K君在船上，他要去找老婆，我們也會讓他 去等語（本院簡字卷第172頁）；原告於本院陳稱：我與K 君平常就住在系爭小吃店等語（本院卷第39頁）。是依涉 外民事法律適用法第46條、民法第982條規定，K君於112 年11月3日被查得在系爭小吃店提供勞務時，雖與原告尚
未向我國戶政機關辦理結婚登記，而非原告之配偶，然其 2人早已有結婚之儀式，以外人之角度觀之，其2人亦有夫 妻生活之外觀，顯見其2人係有結婚之真意而同居一處， 且之後確實在印尼民政局為結婚登記、宴客，再向我國戶 政事務所申請結婚登記，K君並因依親取得我國居留證。 依此，原告與K君至少自112年1月23日舉行結婚儀式起， 即為待辦理結婚登記之未婚夫妻關係，其2人以永久共同 生活為目的同居一家，緊密程度已超逾一般親朋好友，則 K君於與原告辦理結婚登記前之提供勞務行為，是否即可 謂原告非法容留K君工作，自非無探求餘地。
3.K君於112年11月3日雖遭查得在系爭小吃店從事整理食材 、包便當等工作，惟綜合K君於屏東縣專勤隊調查筆錄陳 稱：當時系爭小吃店助手沒有來，原告請我幫忙；我有空 就過去小吃店；幫忙便當盛飯、煎東西、切菜、打掃垃圾 、煙蒂；我會問原告要做什麼工作，她會告訴我做什麼等 語（本院簡字卷第158、159頁）；原告於屏東縣專勤隊調 查筆錄陳稱：我很忙，K君會來店裡幫忙，工作項目包含 盛飯、切菜、炸雞，有時會幫忙掃店外面煙蒂，幫忙包便 當2至3個月，幫忙的時間不一定等語（本院簡字卷第150 頁）；原告於本院陳稱：他平常要忙船上的工作，有空回 來，利用休息時間幫忙；K君會幫忙掃門口的菸蒂，偶爾 會來幫忙丟垃圾、切菜；我請的員工是1個中班、1個晚班 ，查獲當時中班的員工去送便當，晚班的是3、4點才會到 ，K君自己要跑船，只是純粹要來拿便當就要離開；查獲 當天只是剛好在幫忙翻面燒焦的蔬菜餅；我沒有叫K君工 作，但是他會問我要幫忙什麼，我會跟他講。幫忙時間不 一定；K君中午會回來包便當，晚上才回來休息等語（本 院卷第38至40頁），可認原告之系爭小吃店本即有雇用其 他員工，而K君為經其他雇主合法申請來臺工作之移工， 於跑船空檔時間，始在其未婚妻即原告經營之系爭小吃店 內幫忙部分店內事務。縱幫忙期間長達2、3個月，然K君 主要工作係在從事海洋漁撈工作，於空檔時間基於未婚夫 妻之同居感情因素為幫忙之舉，尚難認因此即會影響本國 人之就業機會或勞動條件，並不違背就業服務法保障國民 工作權之立法目的。何況K君有住在系爭小吃店，其打掃 該處環境，亦無從切割認定即係為原告工作。再者，K君 之雇主知悉K君於跑船之空檔時間會至系爭小吃店找原告 ，自亦不會有無法管理外籍勞工，而導致未能達成維持社 會治安之目的。是K君在系爭小吃店所為勞務行為，應屬 基於未婚夫妻之同居家屬間之互助行為，應非就業服務法
第44條所欲規範之違章行為，自難以此逕認原告有非法容 留K君從事工作之情事。
4.被告雖辯稱：外國人工作限於勞動部107年11月27日勞動 發管字第1070507378號函（下稱107年11月27日函釋）所 列舉之行為或幫忙坐月子等，始無須申請工作許可等語。 惟查，勞動部107年11月27日函釋載明：「……基於全球化 及經濟社會時空環境改變，外國人在臺從事與社會、經濟 、文化等相關行為類型已趨多樣化，又為配合國家發展委 員會推動『法規鬆綁推動措施』，促進外國人來臺從事多元 交流……爰在不影響本國人工作機會情況下，符合附表所列 情形之行為，尚非屬本法第43條規定之範疇，無須申請許 可。旨揭附表係列舉外國人免申請許可之行為態樣及判斷 要件，倘若不在附表列舉範圍內，仍應依本部改制前行政 院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋及 個案事實認定之。」等語，亦即外國人在臺從事行為類型 已趨多樣化，外國人從事勞務之外觀於符合前開函釋附表 列舉範圍，固可免申請許可，然若不符合前開函釋附表列 舉範圍，亦非即應申請許可，仍應依個案事實為認定。依 此，K君上開提供勞務行為，雖不符合勞動部107年11月27 日函釋附表列舉範圍內之行為，然並不當然即屬於依就業 服務法或相關法令應申請許可之範圍。誠如前揭本院認定 ，原告使K君在系爭小吃店內提供勞務，並不屬於非法容 留外國人工作之情形，自不得以原告未經許可，即認其構 成非法容留外國人工作之要件。被告此部分所辯，自不足 採。
5.綜上所述，被告所為原處分，核有上述違法情形。訴願決 定決定未予糾正，亦有違誤。從而，原告訴請撤銷訴願決 定及原處分，均為有理由，應予准許。
6.本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及所提訴 訟資料，經斟酌後均與判決結果不生影響，爰不逐一審論 。
六、結論︰原告之訴有理由。
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日 法 官 顏珮珊
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺
幣3,000元。如未按期補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。中 華 民 國 114 年 6 月 23 日 書記官 洪儀珊