高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第一庭
113年度地訴字第81號
114年5月27日辯論終結
原 告 錦佳營造事業股份有限公司
代 表 人 林興傑
訴訟代理人 楊昌禧律師
被 告 澎湖縣政府
代 表 人 陳光復
訴訟代理人 林宜德
宋思儀
上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國113年6月
24日台內法字第1130401565號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣被告辦理「110年度澎湖縣道路挖掘AC標開口 契約」採購案（下稱系爭採購案）公開招標作業，於民國11 0年6月8日進行開標時發現原告原代表人林○○（下稱林君） 於招標案公告後，先後以訴外人互錦營造股份有限公司（下 稱互錦公司）及原告名義領標及投標，並冒用訴外人昌大營 造工程有限公司（下稱昌大公司）名義陪標，製造參標廠商 形式價格競爭假象等情而暫停開標，並移送臺灣澎湖地方檢 察署（下稱澎湖地檢署）偵辦，經澎湖地檢署認林君所為係 違反政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不 正確結果未遂罪等，乃於111年8月16日以111年度偵字第224 、368號緩起訴處分書（下稱緩起訴處分書），命林君及原 告緩起訴期間為2年，林君及原告應分別向公庫支付新臺幣 （下同）8萬元及3萬元緩起訴處分金。嗣被告審認原告借用 互錦公司營業登記證書參與投標，屬使用他人之營造業登記 證書經營營造業業務之行為，認有違反營造業法第54條第1 項第1款規定，於112年3月20日以府工土字第1121002265號 函請原告陳述意見後，並將本案提交澎湖縣營造業審議委員 會（下稱審議會）討論，經決議依營造業法第54條第1項第1 款規定，廢止其許可，並依法定罰鍰最低額新臺幣（下同）
100萬元扣除已繳納之緩起訴處分金3萬元後，處原告97萬元 罰鍰。被告乃於113年4月22日以府工土字第1131004370號裁 處書（下稱原處分），裁處原告97萬元罰鍰，並廢止其許可 。原告不服，提起訴願，經內政部於113年6月24日以台內法 字第1130401565號訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂提起本 件行政訴訟
二、原告起訴主張及聲明：
㈠起訴要旨：
⒈系爭採購案預算金額為467萬元，採公開招標，最低價決標， 因利潤不佳，廠商投標意願不高，承辦人員乃要求林君找廠 商出面投標，林君基於協助政府推動地方建設之本意，拜託 互錦公司及昌大公司參加投標，以湊足投標廠數達政府採購 法第48條第1項所定之3家開標門檻，此有緩起訴處分書可按 。借用互錦公司名義領標及投標，目的係為使原告順利取得 系爭採購案，並非使互錦公司取得，原告本身即為營造公司 ，無須借用互錦公司之營造業登記證，被告依營造業法第54 條第1項第1款規定認定林君以互錦公司名義投標，屬營造行 為而予以處罰，其合法性顯有疑義。
⒉被告對於原告同一行為於112年2月23日以府工購字第112000 9059號函，依政府採購法第101條第1項第2款規定刊登政府 採購公報，復依營造業法第54條第1項第1款規定，以原處分 裁處原告，顯有違「一行為不二罰原則」。查營造業法第54 條第1項第1款、政府採購法第103條規定均屬行政罰性質， 被告以原告使用互錦公司領標及投標行為（一行為），分別 依上開二規定予以處罰，顯屬違反「一行為不二罰原則」， 故原處分違法。
⒊原告資本總額及實收資本額為2,800萬元，林君係為協助政府 推動地方建設之本意，拜託互錦公司投標，縱令違法（假設 語氣），系爭採購案預算金額僅為467萬元，利潤為16萬餘 元，被告竟科以97萬元罰鍰，並廢止其許可，顯有違反比例 原則，原處分顯有違誤，訴願決定予以維持，係屬不當。 ㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈卷查緩起訴處分書認定之事實，林君為確保順利得標，先後 以互錦公司、原告名義領標及投標，而其以互錦公司名義投 標，投標即為經營營造行為，明顯違反營造業法第54條第1 項第1款規定。
⒉次按營造業法「廢止其許可」與政府採購法「不得參加投標 或作為決標對象或分包廠商」，係不同行政罰種類，並不影
響主管機關依法廢止其許可之權限，無違反一行為不二罰原 則。
⒊被告已科處最低額度之罰鍰，並無違反比例原則。 ㈡聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠前提事實：
如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有互 錦公司投標標封明檢附相關文件（訴願卷第22至40頁）、澎 湖地檢署緩起訴處分書（訴願卷第42至46頁）、被告112年3 月20日府工土字第1121002265號函暨檢送陳述意見書（訴願 卷第58至59頁）、原告112年3月28日(112)營佳總字第006號 函（訴願卷第60至62頁）、113年澎湖縣營造業第2次審議會 會議紀錄（訴願卷第76至77頁）、原處分（訴願卷第90頁） 、訴願決定（訴願卷第126至130頁）等附卷可稽，應堪認定 。
㈡應適用之法令：
⒈營造業法
⑴第3條第1、2、3、6款：本法用語定義如下：一、營繕工程 ：係指土木、建築工程及其相關業務。二、營造業：係指 經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記， 承攬營繕工程之廠商。三、綜合營造業：係指經向中央主 管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體 性工作之廠商。…。六、統包：係指基於工程特性，將工 程規劃、設計、施工及安裝等部分或全部合併辦理招標。 …。
⑵第4條第1項：營造業非經許可，領有登記證書，並加入營 造業公會，不得營業。
⑶第54條：（第1項第1款）營造業有下列情事之一者，處100 萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：一、使用他 人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。 …。（第2項）前項營造業自廢止許可之日起五年內，其負 責人不得重新申請營造業登記。
⒉政府採購法
⑴第1條：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序 ，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。 ⑵第48條：（第1項）機關依本法規定辦理招標，除有下列情 形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應 依招標文件所定時間開標決標：…。（第2項）第一次開標 ，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短 ，並得不受前項三家廠商之限制。
⑶第87條第3、6項：…。（第3項）以詐術或其他非法之方法 ，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下 有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。…。（第6項）第一 項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
⑷第92條：廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員 ，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人 外，對該廠商亦科以該條之罰金。
⑸第101條第1項第2款：機關辦理採購，發現廠商有下列情形 之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知 廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：二 、借用或冒用他人名義或證件投標者。
⑹第103條第1項：依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠 商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包 廠商：…。
⒊行政罰法
⑴第24條第1、2項：（第1項）一行為違反數個行政法上義務 規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁 處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。（第2項 ）前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入 或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其 處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不 得重複裁處。
⑵第26條第1、2、3項：（第1項）一行為同時觸犯刑事法律 及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行 為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒 收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分 、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、 不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政 法上義務規定裁處之。（第3項）第一項行為經緩起訴處 分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方 自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務 勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定 裁處之罰鍰內扣抵之。
㈢原告以互錦公司名義投標系爭採購案，該當營造業法第54條第1項第1款規定，使用他人之營造登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務： ⒈按營造業法第54條立法意旨：「一、營造業違反規定，予 以廢止許可之事項。二、使用他人之營造業登記證書或承 攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代 理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營 造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定
使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與 他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢 止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新 申請營造業登記。」另內政部104年1月16日內授營中字第 1040800123號函略以：「……三、有關貴府請釋營造業使用 他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標， 若該工程案開標時因故宣布廢標或未得標，該營造業是否 符合本法第54條規定乙節，經查本法第54條立法意旨：『 一、營造業違反規定，予以廢止許可之事項。二、使用他 人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之 行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為 健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來 營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承 攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行 承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰 其負責人於5年內不得重新申請營造業登記』。故營造業使 用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標 ，無論是否得標，已有經營營造業業務之行為，已符合本 法第54條第1項第1款之規定。……」查該內政部函釋，係上 級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行 政規則，其內容係闡明法規之原意，核與營造業法規定意 旨無違，故該函釋自原法規生效時日起生效，爰予援用。 再者營造業法第54條第1項第1款之規定並不以使用他人營 造業登記證書或承攬工程手冊者，係屬不符投標資格者為 限。（司法院釋字第287號解釋參照，最高行政法院106年 度判字第597號判決意旨參照）。
⒉經查，澎湖地檢署緩起訴處分書（訴願卷第42至46頁）已 認定系爭採購案招標公告後，林君為確保順利得標，並湊 足投標廠商數達政府採購法第48條第1項所定之3家開標門 檻，先後以互錦公司、原告公司名義領標及投標，且明知 昌大公司無意參與系爭採購案投標，竟與訴外人邱秀真冒 用昌大公司及其負責人之名義，參與系爭採購案投標，投 標金額僅低於預算金額1萬元，以確保昌大公司不會得標 ，製造參標廠商形式價格競爭之假象，但實質上不為競爭 ，確壞招標程序之競價功能，而足使開標發生不正確結果 等情，經該緩起訴處分書敘明甚詳，且據本院依職權調閱 該案卷宗核閱屬實。且上開事實業據林君於偵查中坦承不 諱（澎湖地檢署111年偵字224號卷第225頁），核與訴外 人呂○○、黃○○、王○○、梁○○、邱○○陳述相符（澎湖地檢署 111年偵字224號卷第61至75、103至109頁），是原告使用
互錦公司營造業登記證書參與投標等情，足堪認定。 ⒊原告既使用互錦公司之營造業登記證書，參與系爭採購案 之投標，依上開規定及說明，無論原告本身有無營造業登 記證或是否得標，已有經營營造業業務之行為，符合營造 業法第54條第1項第1款之規定，則被告認原告違反營造業 法第54條第1項第1款規定，以原處分裁處原告97萬元罰鍰 ，並廢止其許可，依法核無違誤。原告主張林君以互錦公 司名義投標非屬營造行為云云，容有解會，顯不可採。 ㈣原告雖主張被告對於原告同一行為，分別依政府採購法第1 01條第1項第2款規定刊登政府採購公報，及營造業法第54 條第1項第1款規定，以原處分裁處原告，顯有違反「一行 為不二罰原則」云云。惟按「機關因廠商有政府採購法第 101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府 採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得 參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利 之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約 義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法 上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與 政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止 歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不 利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27 條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定 事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並 無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」最 高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議可 資參照。是刊登政府採購公報之性質上雖屬於「裁罰性不 利處分」，惟與本件被告原處分（罰鍰及廢止其營造業許 可）處罰種類不同，規定目的迴異，故本件被告所為原處 分並無違反「一事不二罰原則」。原告此部分主張，並不 可採。
㈤原告另主張系爭採購案預算金額467萬元，利潤僅16萬餘元 ，被告竟科以97萬元罰鍰，並廢止其許可，顯有違反比例 原則云云。惟按營造業法第54條第1項之立法目的在於健 全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營 造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書等情事 ，處以罰鍰、廢止許可。該項以罰鍰、廢止許可作為手段 ，具有防範營造業長期借牌惡習之作用，促使營造業健全 管理，維護營造業環境，其手段應有助於目的的達成。且 使用他人之營造登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務 之廠商，於投標前即可預見其責任範圍，而仍決定投標，
並發生營造業法第54條第1項處以罰鍰、廢止其許可的情 形，於此應認該條項規定所追求的公益目的，與對廠商財 產權的侵害程度，尚未達顯失均衡的程度，並無違反比例 原則。是被告所為原處分科處最低額度之罰鍰，且已依行 政罰法第26條第3條規定扣抵3萬元緩起訴處分金，並依法 廢止其營造業許可，並無違反比例原則，原告此部分主張 ，亦不可採。
五、綜上所述，原告上開之主張，均不可採。原處分並無違誤， 訴願決定予以維持，並無不合。原告訴請判決如其聲明所示 ，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
七、結論：本件原告之訴無理由。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日 審判長法 官 邱美英
法 官 謝琬萍
法 官 蔡牧玨以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第3項、第4項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 114 年 6 月 25 日 書記官 駱映庭
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網