臺灣高雄地方法院刑事判決
114年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張昱星
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年
度偵字第17535號），本院判決如下：
主 文
張昱星共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌
月；又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。應執行
有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表編號1至4、6至7所示之物均沒收。
事 實
一、張昱星明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例
所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有及販賣，仍分別
為下列之犯行：
（一）張昱星與真實姓名年籍不詳、綽號「小牛」之人共同基於意
圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年5月28
日17時30分許，在高雄市三民區自立路劉公館KTV附近，
由「小牛」將如附表編號3至4、6至7所示之第三級毒品交
給張昱星，除下述欲販賣給喬裝買家之員警之毒品以外，
其餘毒品部分均伺機販賣牟利。
（二）張昱星與「小牛」、通訊軟體微信暱稱「郝劭文」（後更
改為暱稱「梅賽德斯 營」，下稱「梅賽德斯 營」）共同
基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「梅賽德斯
營」於113年5月28日12時32分前某時許，在通訊軟體微信
發布「開始營業」、「進口大奶小姐 2節2000」、「優質
烈酒強烈有感 5+2：2000」等暗示販賣毒品之訊息。嗣員
警於113年5月28日12時32分許執行網路巡邏接獲上開訊息
後，與「梅賽德斯 營」聯繫並議定以新臺幣（下同）4,6
00元，購買愷他命3公克及含有4-甲基甲基卡西酮之毒品
咖啡包7包，並約定在高雄市○○區○○路000巷000號交易前
開毒品。「小牛」隨後指示張昱星前往進行交易，張昱星
於113年5月28日21時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自
小客車至高雄市○○區○○路000巷000號前，員警交付5,000
元給張昱星，張昱星找零400元予員警後，將愷他命1包及
含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包7包交付予員警，經
員警初步確認張昱星所交付確係毒品後，即表明警察身分
，在上開處所逮捕許張昱星，並扣得如附表所示之物，張
昱星販賣第三級毒品之犯行因而止於未遂。
二、案經高雄市政府刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察
官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟
法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所
引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提
示並告以要旨，當事人及辯護人均表示同意有證據能力（見
本院卷第60頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違
法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定
，應具有證據能力。
二、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有
關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取
得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告張昱星於警詢、偵訊及本院審理時
均坦承不諱（見偵卷第21至37頁、87至89頁、聲羈卷第22至
23頁、本院卷第57頁、90頁、97頁），且有員警職務報告、
通訊軟體微信對話紀錄截圖、錄音譯文、高雄市政府警察局
刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收
據、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫
用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第13至14頁、39至47頁、49
至51頁、57至65頁、159至161頁、187頁）在卷可查，足認
被告具任意性之自白與事實相符，堪以認定。
二、愷他命、4-甲基甲基卡西酮係第三級毒品，且販賣第三級毒
品罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事
，而被告與購毒者即喬裝買家之員警間欠缺至親密友等特別
關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝
法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，且被告供稱：
附表編號3至4、6至7所示之毒品是「小牛」拿給我去賣的等
語（見本院卷第58頁）。從而，被告本案之犯行，均係出於
營利之意圖所為甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論
科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，就事實欄一（一）部分，係犯毒品危害防制條
例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；就事實欄一
（二）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。
二、公訴意旨固認被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為為
販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪等語，然
查：
（一）按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，分
別設有犯罪構成要件及刑罰，行為人意圖營利而購入毒品
，縱係出於販賣之目的，仍須對外銷售，始為販賣行為之
具體實現，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖
販賣而持有毒品罪。惟毒品並非不可分之物，在尚未尋找
買主前，意圖營利而一次購入大量毒品後，除已就全部毒
品同時販賣給同一人，應論以單一販賣毒品既遂罪，以及
分次販賣完畢，對其數次販賣既遂罪應併合處罰外，若僅
取其中部分毒品加以販賣，所餘繼續持有之毒品既非供該
次販賣毒品所用，仍難為該次販賣之構成要件所包括，當
不生吸收犯之問題；亦即，該次販賣毒品行為所得吸收者
，應僅以行為人供該次販賣所持有之毒品為限，而非可任
意擴張至前揭意圖販賣而持有之其餘毒品（最高法院113
年度台上字第2219號判決意旨參照）。
（二）被告雖係一次向「小牛」取得如附表編號3至4、6至7所示
之第三級毒品，然被告僅就其中之愷他命1包、含4-甲基
甲基卡西酮之毒品咖啡包7包欲販賣予喬裝買家之員警，
至所餘繼續持有之毒品即愷他命1包、含4-甲基甲基卡西
酮之毒品咖啡包共46包，既非供被告上開販賣所用，依前
揭最高法院判決意旨，即難為上開販賣之構成要件所包括
，而不生吸收犯之問題，仍應另外論以毒品危害防制條例
第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，是公訴意旨
上開所認，容有誤會。
三、被告供稱不記得原欲販賣給員警係附表編號6或編號7所示之
毒品咖啡包等語（見本院卷第97至98頁）。經查，附表編號
6所示之毒品咖啡包，平均1包之純質淨重約為0.0367公克（
計算式：0.11公克÷3包≒0.0367公克，小數點以下第五位後
四捨五入），而附表編號7所示之毒品咖啡包，平均1包之純
質淨重為0.1744公克（計算式：8.72公克÷50包＝0.1744公克
），若被告事實欄一（二）用以販賣之7包毒品咖啡包均為
附表編號7所示之毒品咖啡包，則其餘即事實欄一（一）之
毒品咖啡包總純質淨重為7.6092公克（計算式：【50-7】×0
.1744公克＋0.11公克＝7.6092公克）；若被告事實欄一（二
）用以販賣之7包毒品咖啡包為附表編號6所示之毒品咖啡包
3包，附表編號7所示之毒品咖啡包4包，則其餘即事實欄一
（一）之毒品咖啡包總純質淨重為8.0224公克（計算式：【
50-4】×0.1744公克＝8.0224公克），以有利於被告之較低數
額即7.6092公克認定，就事實欄一（一）部分，被告持有之
第三級毒品已超過純質淨重5公克，然持有第三級毒品純質
淨重5公克以上係低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品
之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告就事實欄一（一）所示之犯行，與「小牛」有犯意聯絡
及行為分擔，就事實欄一（二）所示之犯行，與「小牛」、
「梅賽德斯 營」有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正
犯。
五、被告事實欄一（一）所示之意圖販賣而持有第三級毒品犯行
，與事實欄一（二）所示之販賣第三級毒品未遂犯行間不生
吸收犯之問題，而應另予論罪一節，已如前述，是被告事實
欄一（一）、（二）所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應
予分論併罰。
六、被告就事實欄一（一）、（二）所示之犯行，於偵查及審判
中均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條
第2項規定減輕其刑。至被告雖供稱其毒品來源係「小牛」
，並於警詢時指認「小牛」之真實姓名為「陳宥翔」（見偵
卷第35頁、137至141頁），然本案並未依被告之供述而查獲
「小牛」或其他正犯或共犯一節，有高雄市政府警察局刑事
警察大隊114年2月25日高市警刑大偵20字第11470156800號
函及所附之職務報告可佐（見本院卷第43頁、47至49頁），
故本案尚難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或
免除其刑規定之適用。
七、被告就事實欄一（二）所為，已著手於販賣第三級毒品之犯
行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告就事
實欄一（二）所示之犯行，有前述2項之減輕事由，爰依刑
法第70條規定遞減之。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，意圖販
賣而持有第三級毒品，復實施販賣第三級毒品之犯行（此部
為未遂，幸未成實害），其所為助長施用毒品惡習，戕害國
民身心健康，實屬不該。復審酌被告於警詢、偵查及本院審
理時均坦承犯行之犯後態度。另衡酌被告自承其智識程度、
工作、收入、生活情狀（因涉及個人隱私，故不予揭露）、
刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處如主文所示之
刑。另審酌被告侵害法益之情狀、行為態樣、手段、動機等 ，復衡酌刑罰經濟，受矯治之程度，以及定執行刑之恤刑本 旨等一切情狀，為整體非難評價後，定應執行刑如主文所示 。
肆、沒收部分：
一、被告供稱係以扣案如附表編號1至2所示之手機與「小牛」聯 繫（見本院卷第58頁），均屬供犯罪所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收。
二、扣案如附表編號3至4、6至7所示之毒品，係被告本案意圖販 賣而持有及販賣予喬裝買家之員警所用，自均應依刑法第38 條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。而 包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無 析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收。至送驗耗損 部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。
三、扣案如附表編號5所示之毒品部分，被告供稱：是我自己拿 來抽的等語（見本院卷第58頁），卷內復無證據證明與本案 有關，爰不予宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：
被告持有如附表編號5所示之毒品在本案之起訴範圍一節， 業經公訴檢察官當庭陳明在卷（見本院卷第89頁），然查， 被告供稱附表編號5所示之毒品係自己拿來抽的等語，業如 上述，卷內復無證據證明被告持有如附表編號5所示之毒品 ，其主觀上確有販賣之意圖，本院自無從形成被告此部分構 成意圖販賣而持有第三級毒品犯行之確切心證，此部分本應 為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與被告前揭所犯之意 圖販賣而持有第三級毒品罪，具有一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡慧滿 法 官 陳一誠 法 官 戴筌宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 2 日
書記官 許白梅附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
編號 名稱 數量 備註 1 iPhone 14 手機 1支 門號：0000000000 IMEI：000000000000000、000000000000000 2 iPhone 6 手機 1支 門號：00000000000 IMEI：000000000000000 3 愷他命 1包 檢驗前毛重5.5公克 4 愷他命 1包 檢驗前毛重2.8公克 5 愷他命香菸 1支 檢驗前毛重0.745公克 6 毒品咖啡包 3包 蝴蝶圖案 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮；純質總淨重0.11公克 7 毒品咖啡包 50包 抖音圖案 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮；純質總淨重8.72公克