臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度重上字第150號
上 訴 人 何映嫻
訴訟代理人 陳樹村律師
楊佳琪律師
被上訴人 林佩欣
訴訟代理人 張清雄律師
曾本懿律師
陳宥廷律師
上列當事人間請求返還借名登記物事件，上訴人對於中華民國11
3年9月27日臺灣高雄地方法院112年度重訴字第159號第一審判決
提起一部上訴，本院於114年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確
定部分外）均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（應有部分2010
萬分之6萬1004）及其上同段七七三建號建物（門牌號碼高雄市○
○區○○街○○○號三樓，應有部分201分之101）移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分
之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為表姊妹，共同出資購買坐落高雄市○○區
○○段000地號土地（權利範圍10萬分之604，下稱系爭土地）
及其上同段773建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街000號
9樓房屋，權利範圍全部，下稱系爭房屋，並與前揭土地下
合稱系爭房地），約定借名登記為被上訴人所有（下稱系爭
借名契約）。上訴人已以起訴狀繕本送達通知被上訴人終止
系爭借名契約，並請求被上訴人返還系爭房地，爰依民法第
179條規定及類推適用民法第541條第2項規定提起本件訴訟
，聲明：被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭房地為兩造合資購買，兩造嗣已於民國
111年10月8日確認對系爭房地之出資比例為上訴人、被上訴
人各101/201、100/201，並簽署協議書（下稱系爭協議書）
，故被上訴人認諾按101/201比例計算系爭房地應有部分，
為上訴人借名登記在被上訴人名下，並同意返還上訴人，至
上訴人其餘部分之請求，則無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起一部上訴，並聲明
：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部
分，被上訴人應將系爭土地應有部分2210萬分之7萬3084，
及系爭房屋應有部分221分之121移轉登記予上訴人。被上訴
人答辯聲明：上訴駁回。
四、協商整理兩造不爭執事項：
㈠兩造為表姊妹關係。
㈡上訴人與訴外人黃歆棠簽訂成屋買賣契約書，由上訴人以總
價新台幣（下同）760萬元向黃歆棠購買系爭房地，並於107
年3月1日登記為被上訴人所有。
㈢兩造曾於111年10月8日簽訂系爭協議書。
㈣上訴人主張兩造間就系爭房地成立系爭借名契約，並先後以
起訴狀及114年2月25日上訴理由狀，對被上訴人為終止系爭
借名契約之意思表示，前開書狀均合法送達被上訴人。
五、本院之判斷：
㈠按當事人約定合資以賺取買賣差價之利潤者，就性質不相抵
觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人
間之權益歸屬；次按合夥財產為合夥人全體公同共有，合夥
人於合夥清算前，固不得請求合夥財產之分析，惟倘雙方共
同投資之不動產尚未售出，且就應有部分實質上之歸屬並無
爭執，則能否謂不動產應有部分之本質上類似合夥財產，而
須類推適用民法合夥關於清算之規定，方得釐清不動產應有
部分之權利歸屬，非無疑義（最高法院105年度台上字第214
號、108年度台上字第2538號裁判意旨可為參照）。依此，
如兩造對合資不動產應有部分之實質上歸屬並無爭執，則尚
非不得主張取得該應有部分；惟倘兩造關於應有部分比例尚
待清算合資關係後始得釐清，即不得逕請求合資財產之分析
。
㈡兩造對系爭房地為其等合資購買，並按出資比例共有，且上
訴人依其出資比例對系爭房地之應有部分，係借名登記在被
上訴人名下等情均不爭執（見本院卷第107頁、第109頁、第
149頁），則兩造間約定同時兼有合資與借名登記之特質，
合併為其內容之單一契約，無從分割，上訴人已以本件起訴
狀繕本送達，通知被上訴人終止合資與系爭借名契約，則前
揭契約已合法終止，應可認定。至上訴人雖依民法第179條
規定及類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將按
121/221比例計算系爭土地應有部分移轉登記予上訴人，惟
查：
1.兩造雖主張其等對系爭房地係按出資比例共有，惟對各自出
資額若干有所爭執，上訴人主張系爭房地成交總價760萬元
，其中221萬元為自備款（760萬元－539萬元）、539萬元為
銀行貸款；又兩造關於自備款之出資金額，則分別為上訴人
121萬元（221萬元－100萬元）、被上訴人100萬元，是上訴
人自備款之出資比例應為121/221，並依此比例取得系爭房
地之應有部分，系爭協議書第2條記載上訴人自備款出資金
額為101萬元，顯屬有誤；被上訴人則以，依系爭協議書第2
條，系爭房地自備款上訴人出資101萬元、被上訴人出資100
萬元，故上訴人得取得按101/201比例計算系爭房地應有部
分。然觀之兩造於111年10月8日簽訂系爭協議書第1、2、5
條記載：「...買賣合約書成交總價760萬元，其中：自備款
：201萬元，銀行貸款539萬元」、「上述自備款係由何映嫻
出資101萬元，林佩欣（林姵伶代表）出資100萬元，共同投
資」、「自取得日起房屋租賃所得均由何映嫻收取（每月租
金16000元/月）並支付房屋貸款，其租賃所得總額自何映嫻
之出資成本扣除」等語（見原審重訴卷第25頁），可知系爭
房地買賣總價，除由兩造以自有資金出資外，餘款則向銀行
貸款支應；至銀行貸款由上訴人負擔，並得以收取系爭房地
租金繳付，惟以租金繳付部分應自上訴人出資成本扣除，堪
認，兩造對系爭房地之出資係含「自備款」與「銀行貸款」
，且上訴人出資總額尚待結算其支付之銀行貸款及收取之租
金始得認定，依此，當不得僅憑兩造「自備款」之出資比例
，認定其等得取得系爭房地之應有部分比例。再者，觀之系
爭協議書第4條約定「雙方合意，出售房屋利得（即成交總
價扣除成本〈房屋貸款餘額〉及費用〈管理費、土地稅、房屋
稅等及必要稅捐後之淨利得〉依雙方出資成本比例分利得）
」，可見兩造原擬將系爭房地出售後分配利得，而無意各自
取得系爭房屋之應有部分，是系爭協議書第2條關於兩造「
自備款」出資金額之記載，顯與兩造得取得系爭房地應有部
分之認定無關。對照系爭協議書第5條關於系爭房地之「銀
行貸款」由上訴人負擔之約定，毋寧認第2條僅在確認兩造
「自備款」之出資金額，以方便兩造日後進行合資關係之結
算，據上，兩造均援引系爭協議書第2條約定，以其等關於
系爭房地「自備款」之出資比例，作為其等取得系爭房地應
有部分之依據云云，均屬無據。
2.又合資關係之結算，應以合資契約終止時合資財產之狀況為
準，此類推適用民法第689條第1項規定可參。且依系爭協議
書第4、7條約定：「雙方合意，出售房屋利得（即成交總價
扣除成本〈房屋貸款餘額〉及費用〈管理費、土地稅、房屋稅
等及必要稅捐後之淨利得〉依雙方出資成本比例分利得）」
、「項次四所述『雙方出資成本比例分利得』係須經由雙方各
自提出之精算成本，共同確認無誤後執行（出資比例擬精算
至小數點第一位）」（見原審重訴卷第25頁），兩造對其等
合資關係之結算，尚須經前揭第7條約定之成本精算程序乙
情，均不爭執（見本院卷第108頁），而系爭房地之租賃所
得，亦屬合資財產，應納入合資關係之清算，惟依前引系爭
協議書第5條約定，上訴人對系爭房地之出資總額，尚待結
算其負擔之銀行貸款與收取之租金，始得認定，足見兩造關
於對系爭房地出資額之計算，尚不得獨立於兩造合資關係清
算之外。參以被上訴人自陳系爭房地成交總價760萬元扣除
銀行貸款539萬元後，自備款原為221萬元，惟兩造合意自備
款以201萬元計算，差額20萬元（計算式：221萬元－201萬元
＝20萬元），係納入兩造日後的結算計算等語（見本院卷第1
06頁），惟該筆20萬元之差額，性質上亦屬兩造對系爭房地
之出資額，益堪認兩造有部分之出資額，是欲待日後合資關
係清算時一併結算，由此，兩造在未就其等合資關係進行清
算，以定合資人間之權益歸屬前，尚無從計算其等出資額，
並進而認定其等對系爭房地之應有部分比例，從而，上訴人
應不得依民法第179條規定及類推適用民法第541條第2項規
定，請求被上訴人按121/221之比例移轉系爭房地之應有部
分，惟被上訴人已同意在兩造合資關係完成清算前，按101/
201之比例移轉系爭房地之應有部分予上訴人（見本院卷第1
55頁、第149頁至第150頁），核屬部分認諾，依民事訴訟法
第384條規定，本院即應就此部分為被上訴人敗訴之判決。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條及類推適用民法第541條第
2項規定，請求被上訴人移轉系爭土地應有部分6萬1004/201
0萬（即604/10萬×101/201），及系爭房屋應有部分101/201
移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求
，為無理由，不應准許。上開應准許部分，原審法院為上訴
人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當
，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。 上開不應准許部分，原審法院為上訴人敗訴之判決，並無不 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。本判決第二項固係本於被上訴人認諾 所為之判決，惟上訴人本件移轉登記之請求，依強制執行法 第130條第1項規定，性質尚不適於宣告假執行，爰不予職權 宣告假執行，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄 法 官 高瑞聰 法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
本件僅被上訴人得上訴，如被上訴人對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日 書記官 吳璧娟附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。