臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度勞上字第33號
上 訴 人 有限責任高雄市敏石照顧服務勞動合作社
法定代理人 蘇敏敏
訴訟代理人 洪千琪律師
蔡玉燕律師
被 上訴 人 黃雪紅
訴訟代理人 楊櫻花律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等再審之訴事件，上訴人對
於民國113年7月3日臺灣高雄地方法院112年度勞再字第1號第一
審判決提起上訴，本院於114年6月11日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分訴訟費
用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，臺灣高雄地方法院109年度勞訴字第182號判決關
於主文第二項命上訴人給付薪資本息及第三項應補提繳勞工退休金逾附表所示應給付薪資本息欄及應補提撥之勞工退休金額欄之金額部分，並該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在前訴訟程序之第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及再審前訴訟程序訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人持原法院就兩造間確認僱傭關係存在 等事件（下稱前訴訟）於民國111年2月9日所為109年度勞訴 字第182號確定判決（下稱原確定判決）及確定證明書為執 行名義，對伊聲請強制執行。嗣伊收受原法院執行處製作之 分配表後，認為執行分配金額有異，另行向原法院提起112 年度訴字第1089號分配表異議之訴（該案伊敗訴後提起上訴 ，經本院以113年度上易字第29號受理並已判決確定，下稱 分配表異議之訴事件），該事件有調取被上訴人擔任居服員 之高雄市衛生局登錄資料及勞工保險資料，伊於112年10月2 6日於該事件聲請閱卷，始發現被上訴人在前訴訟程序尚有 在他處服勞務；嗣聲請閱覽前訴訟卷，始知悉前訴訟法官有 依職權向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）調取被上訴人提 繳異動明細表等資料（下稱系爭勞保資料），且另立卷宗附 卷而未提示告知。因伊自109年10月24日終止與被上訴人間 勞動契約並將其退保後，無法調取其勞保或登錄個資，故不
知其於前訴訟期間之109年11月20日時已受僱於訴外人高雄 市私立永晴居家長照機構（下稱永晴長照）、高雄市私立典 寶居家長照機構等（下稱永晴等機構），伊之訴訟代理人於 前訴訟聲請閱卷時，書記官亦未將系爭勞保資料供閱覽，致 未能於前訴訟程序中知悉該證物存在並使用。而被上訴人既 受僱於永晴長照而須登錄，依長期照顧服務人員訓練認證繼 續教育及登錄辦法（下稱系爭辦法）第18條規定（下稱系爭 規定），長照服務人員登錄之長照服務單位以一處為限，伊 無法再派案予被上訴人，則兩造間應有默示終止僱傭關係之 意。因原確定判決未適用系爭規定及依系爭勞保資料，使伊 得請求扣除被上訴人於前訴訟111年1月19日言詞辯論終結前 在他處即永晴等機構工作所得及勞工退休金（下稱勞退金） 提繳數額，致判決所命給付金額有違誤，又系爭勞保資料證 物得使伊受較有利益裁判，故原確定判決具有民事訴訟法第 496條第1項第13款規定之再審事由等情。爰依上開規定提起 再審之訴，聲明求為廢棄原確定判決，駁回被上訴人在前訴 訟第一審之訴。惟原審判決伊敗訴，伊不服提起上訴。上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，請求判決原確定判決 廢棄，駁回被上訴人於該審之訴。
二、被上訴人則以：前訴訟法官調閱之系爭勞保資料，雖附於另 立之卷內，惟該卷之卷皮上記載「可供閱覽，但不可影印」 ，該卷亦無彌封，仍可閱卷，則上訴人之訴訟代理人可向書 記官聲請閱覽該卷，此屬於上訴人可得而知之資料，依最高 法院98年度台上字第1258號判決要旨，不符合民事訴訟法第 496條第1項第13款之再審事由。其次，被上訴人遭上訴人違 法解僱，為維持生計而轉服勞務，雖於他雇主登錄及投保勞 保，然系爭規定係行政管理問題，並非強制規定，而上訴人 於前訴訟則自信會勝訴，才未就工資扣減為抗辯。另若認原 確定判決具有前揭再審事由時，因上訴人主張扣除109年10 月24日起至111年1月19日止轉服勞務所得，已於另案分配表 異議之訴事件為主張，而有重複主張扣除之情；又被上訴人 就此部分請求，亦得以112 年4 月16日至112 年12月31日之 薪資債權為抵銷等語置辯。
三、本件兩造爭點為：上訴人依民事訴訟法第496 條第1 項第13 款規定，對原確定判決提起再審之訴，是否有理由？若有理 由，則上訴人執系爭規定，主張被上訴人於109 年11月20日 起登錄在永晴長照機構時，兩造間僱傭關係已終止，原確定 判決有違誤，是否有理由？上訴人主張應扣除被上訴人在前 訴訟辯論終結前於永晴等機構所獲得之報酬114,374 元及減 免提繳勞退金，有無理由？被上訴人抗辯得以112 年4 月16
日至112 年12月31日之薪資債權與該報酬金額相抵銷，有無 理由？茲就兩造爭點分述如下：
㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且如經斟酌 可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。又上揭 第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係 指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當 事人不知有此，致未經斟酌，現始知之或雖知有此而不能使 用，現始得使用者而言（最高法院29年渝上字第1005號、32 年上字第1247號裁判意旨參照）。至於當事人發現未經斟酌 之證物，依該第13款規定提起再審之訴時，其以該證物證明 之事實，本不以在前訴訟程序已經主張者為限，苟為當事人 得在前訴訟程序提出之以為新攻擊防禦方法之事實，皆得以 該證物證之（最高法院26年鄂上字第56號裁判意旨參照）， 故當事人有發現上開未經斟酌之證物，而得於前訴訟程提出 新攻擊防禦方法之事實，則以該證物證之，可受有利之裁判 時，當事人自得據此為再審之事由。查，本件上訴人主張其 於112年10月26日聲請閱卷時，始發現被上訴人在前訴訟程 序尚有在他處服勞務，嗣並聲請閱覽前訴訟卷（含限閱卷） ，始知悉前訴訟法官有依職權向勞保局調取系爭勞保資料， 並另立卷宗附卷，因未提示告知伊，致系爭勞保資料證物於 前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，惟上訴人不知此 證物存在，致未能依法主張扣除被上訴人在他處服勞務之收 入，並得受較有利之裁判，故主張原確定判決有前揭條款之 再審事由等語。而本院經調取前訴訟卷後，確認前訴訟法官 確已依職權調取系爭勞保資料而另立於限閱卷附卷。又參以 兩造前委由訴訟代理人於前訴訟申請閱卷時，前訴訟承辦股 書記官亦僅給閱前訴訟卷㈠卷1宗（見前訴訟卷㈠第315頁、第 361頁），未給閱系爭勞保資料所附之限閱卷，此並為被上 訴人於原審所不爭（見原審卷第158頁），復審酌前訴訟筆 錄均未見法官提示該限閱卷內之系爭勞保資料，由兩造表示 意見等情，則上訴人主張其無從知悉限閱卷內之系爭勞保資 料存在，致未為扣除被上訴人在他處收入之主張，係嗣後閱 卷始發現此證物，乃於30日內之112年11月2日提起再審之訴 ，主張發現前訴訟程序言詞辯論終結前已存在而未經斟酌之 系爭勞保資料證物，並得受較有利之裁判，主張原確定判決 有上開再審事由等語，依上說明，即屬有據，為有理由。被 上訴人抗辯上訴人訴訟代理人既可於前訴訟向書記官聲請閱 覽該限閱卷，即屬於上訴人可得而知之資料，認原確定判決 不符合民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云，要
無足採。
㈡上訴人雖執系爭規定主張被上訴人於109 年11月20日起登錄 永晴長照機構時，兩造間僱傭關係已終止，原確定判決其應 給付薪資本息有違誤云云，並以系爭勞保資料為據。惟被上 訴人則以系爭規定係行政管理問題，非強制規定等語置辯。 本院審酌前訴訟係於111年1月19日言詞辯論終結，於同年2 月9日宣判；而系爭規定係至前訴訟定期宣判並確定後之111 年9月2日始新增修訂（見本院卷第127、141、275頁），則 前訴訟顯無可能適用宣判後始新增之系爭規定至明。是上訴 人主張原確定判決未適用系爭規定而有違誤，如適用系爭規 定，兩造間之勞動契約關係已終止，被上訴人不得再請求終 止後之薪資及提繳勞退金云云，顯有誤解，亦屬無據。 ㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處 服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額 內扣除之，民法第487條定有明文。次按雇主應為適用勞退 條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退專 戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資6％，勞退金條例第6條、第14條亦定有明文。查，承前 所述，原確定判決未審酌被上訴人在110年11月20日時已受 僱永晴長照之系爭勞保資料，故上訴人主張依法得扣除被上 訴人在他處取得之利益等語，惟被上訴人則以上訴人若得扣 除他處報酬，以其對上訴人之112 年4 月16日至112 年12月 31日之薪資債權為抵銷等語置辯。經查：
⒈原確定判決認被上訴人遭上訴人非法解僱並退保，提起前訴 訟請求確認兩造間僱傭關係存在，且因有繼續為上訴人服勞 務之意思，並提出勞務給付之準備，惟上訴人仍予拒絕，認 被上訴人無補服勞務義務，判決確認兩造間僱傭關係存在， 並得依法請求上訴人給付如該判決主文所載之薪資本息，及 按月提撥勞退金3,324元，於法固無不合。惟上訴人主張嗣 後已發現被上訴人尚有在前訴訟期間轉向他處服勞務，有系 爭勞保資料可稽，此證物足使其主張扣除轉向他處服勞務之 報酬，具有民事訴訟法第496條第1項第13款規定再審事由， 核屬有據，已如前述，又兩造不爭執於前訴訟之言詞辯論終 結前，被上訴人在永晴等機構獲得報酬合計114,374 元（見 本院卷第201、227頁），則上訴人主張依前揭民法第487條 但書規定，原確定判決所命上訴人給付之薪資數額，應扣除 此等機構獲得之報酬，即原確定判決應扣除被上訴人在前訴 訟言詞辯論終結前，轉向永晴等機構所獲取兩造不爭執數額 之薪資報酬計114,374元（被上訴人在永晴等機構各月份之
薪資數額詳如附表所示），自屬有據。則上訴人應給付被上 訴人之薪資報酬，在扣除被上訴人在永晴等機構各該月份取 得之報酬後，應給付如附表應給付薪資本息欄之金額。是上 訴人請求就原確定判決主文第二項超逾如附表應給付薪資本 息欄之金額部分廢棄，為有理由，逾此以外則無理由。 ⒉上訴人又主張被上訴人既轉向永晴等機構服勞務並領取報酬 ，則其每月應支付之薪資報酬應相應減少如其書狀所示之金 額，並相應減少提繳勞退金等語（見本院卷第203頁）。惟 民法第487條但書係規定受僱人轉向他處服勞務所取得之報 酬或利益，僱用人得主張扣除之，並非規定使僱用人即上訴 人得因此減免每月依勞動契約所應支付之薪資報酬，故上訴 人此部分之主張，尚有誤會。惟審酌系爭勞保資料確有被上 訴人於109年11月20日任職永晴長照，經雇主提撥勞退金之 情（見前訴訟限閱卷第9頁），且參以系爭勞保資料及兩造 於原審不爭執之被上訴人勞保投保資料（見原審卷第81頁） ，堪認被上訴人於前訴訟中，已在他處即永晴等機構任職時 ，永晴長照並已提繳工資金額11,100元及提繳率為6%進行提 撥。又依勞工退休金條例第31條規定，目的僅在於填補違法 解僱期間，勞退金帳戶內未能依原有勞動條件，獲得足額退 休準備利益而設。若其他雇主已有部分之提撥，則其原有退 休準備利益之損失即已減少，當不得再要求原雇主，再重複 提撥而讓勞工獲得超過原勞動契約條件之額外利益。是上訴 人依民法第487條但書規定，主張得扣除轉向他處服勞務而 由他處雇主應提撥金額利益部分，以減少其提撥之金額，應 屬有據，逾此以外之請求，則屬無據。
⒊綜上，上訴人主張其因不知上開證物存在，致未能主張扣除 被上訴人另在永晴等機構之薪資及提撥勞退金之利益，原確 定判決亦未審酌系爭勞保資料，故原確定判決具有前開再審 事由，而提起本件再審之訴，就原確定判決於前訴訟言詞辯 論終結前，未予扣除如附表所示被上訴人於109年11月、109 年12月、110年1月、110年2月、110年5月、110年6月、110 年7月至永晴等機構服勞務領取之報酬及永晴等機構應提撥 勞退金之利益部分，均予以扣除，應屬有據。基此，被上訴 人得請求上訴人給付之報酬及應提撥之退休金，應如附表之 「應給付薪資本息」、「應補提撥之勞工退休金額」欄所示 之金額；逾此範圍，則屬無據。而原確定判決逾上開應准許 範圍部分所為不利上訴人判決既有違誤，則上訴人主張原確 定判決有上開再審事由，又原審未就其主張原確定判決逾此 部分範圍之請求駁回，係有違誤，為有理由；逾此以外則無 理由。
⒋至被上訴人抗辯上訴人若得扣除其在他處領取之上開報酬114 ,374元，則其以對上訴人之112年4月16日至112年12月31日 之薪資債權為抵銷云云（見本院卷第259頁）。然上訴人否 認二者得為抵銷等語（見本院卷第203頁）。按二人互負債 務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務， 與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。查 ，本件係因被上訴人在上訴人受領勞務遲延期間，仍得向上 訴人請求每月薪資，然上訴人依民法第487條但書規定，得 由應給付之薪資扣除被上訴人轉向他處服勞務所取得之薪資 ，而非被上訴人對於上訴人負有給付轉向他處服勞務所取得 薪資之債務，上訴人有對被上訴人取得此部分債權。故並無 二人互負債務之情形。則被上訴人主張其以112年5月至12月 之薪資債權為抵銷云云，容有誤會，尚不足採。 ⒌另被上訴人雖抗辯上訴人有於另案分配表異議之訴事件中主 張扣除永晴等機構之薪資報酬，即不得於本件重覆主張云云 。惟上訴人於分配表異議之訴事件雖有主張扣除永晴等機構 之報酬，然該事件以扣除此部分報酬係屬上訴人得於前訴訟 最後事實審言詞辯論終結前主張之攻擊防禦方法，受既判力 之遮斷效拘束而未准許。而此與上訴人提起本件再審之訴， 則係為推翻原確定判決既判力之範圍情形有所不同，被上訴 人自不得以上訴人在二案中均有為扣除之主張，即認於本件 不得再為扣除之請求，併予指明。
四、綜上所述，上訴人主張原確定判決未審酌系爭勞保資料，且 使上訴人未能扣除如附表所示被上訴人於永晴等機構服勞務 領取之報酬及提撥勞退金之利益，故有民事訴訟法第496條 第1項第13款之再審事由，因而提起本件再審之訴，主張得 請求扣除於前訴訟言詞辯論終結前之上開報酬及利益，被上 訴人所得請求給付之薪資報酬及應提撥之退休金，應如附表 之應給付薪資本息欄及應補提撥之勞工退休金額欄所示，故 前訴訟程序原確定判決關於主文第二項命上訴人給付薪資本 息及第三項應補提繳勞工退休金，逾附表所示應給付薪資本 息欄之金額及應補提撥之勞工退休金額之金額部分，不應准 許，原確定判決就此部分命上訴人給付，尚有未洽，上訴人 求予廢棄，為有理由，逾此以外之請求，則無理由。而原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄，並改判如主文第2、3項所示。至於上開不 應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟 結論尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其
餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均 不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日 勞動法庭
審判長法 官 洪能超 法 官 李珮妤 法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 6 月 25 日 書記官 李佳旻附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表
原確定判決主文第二項應給付薪資本息 應給付薪資本息 應補提撥之勞工退休金額 薪資月份（自109年11月1日起至恢復黃雪紅工作日前一日止） 應給付如下薪資本金及按月各自當月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息 上訴人主張應扣除被上訴人在各該月至他處服務報酬（計114,374元） 應給付薪資本金（即原薪資扣除左側他處報酬後之金額）及按月各自當月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息 被上訴人在他處雇主須提撥強制投保勞保資薪資11,100元所計算6%之金額 按月應補提撥金額（即3,324元扣除左側他處應提撥金額後之金額） 109年11月 56,360元 5,100元 51,260元 666元 2,658元 109年12月 56,360元 26,255元 30,105元 666元 2,658元 110年1月 56,360元 25,926元 30,434元 666元 2,658元 110年2月 56,360元 11,910元 44,450元 666元 2,658元 110年3月 56,360元 56,360元 3,324元 110年4月 56,360元 56,360元 3,324元 110年5月 56,360元 13,488元 42,872元 666元 2,658元 110年6月 56,360元 18,053元 38,307元 666元 2,658元 110年7月 56,360元 13,642元 42,718元 666元 2,658元 110年8月起至復職日止 56,360元 56,360元 3,324元