臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度原侵上訴字第1號
114年度原侵上訴字第2號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱超偉律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣高雄地方法院113年度原侵訴字第3號、第6號，中華民國1
13年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113
年度偵字第4324號、第14355號；追加起訴案號：113年度偵字第
15946號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表所示之各罪（共肆拾柒罪）所處之刑，暨應執行
刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，甲○○各處如附表「本院判決主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
原審判決上訴人即被告甲○○強制猥褻罪部分（即原判決附表 所示各罪），檢察官及被告均就量刑部分聲明上訴，則依刑 事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，此部分審理範圍 僅及於刑之部分，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所 犯法條等部分，均援用原審判決之記載。
另原審判決關於被告無罪部分（即被告對被害人D男有罪以外 之其餘20次無罪、被害人G男有罪以外之其餘40次無罪、被 害人J男經判決無罪之6次、被害人B男違反兒童及少年性剝 削防制條例經判決無罪等部分），檢察官亦聲明上訴，則此 部分之審理範圍，即為全部。
貳、有罪部分：
一、上訴意旨略以：
㈠檢察官：被告所為本案犯行共計47罪，各罪刑度合計刑期高 達464個月即約38年8個月，原審定應執行刑5年6個月，與宣 告刑綜合比例懸殊未達15％，依刑法第51條規定之比例原則 有違。且被告於審理期間飾詞狡辯，並無悔意，對被害人兒 童身心造成長期傷害，全案被害人多達6人，被告有戀童傾
向，對於社會危害高，原審定應執行之刑顯然過輕，請鈞院 判處適當之刑。
㈡被告：被告是以祖孫的方式來互動，對於互動不當的行為十 分後悔，因一時失慮而觸法，現已坦承犯行、賠償被害人等 之損害，請給予改過自新的機會等語。
二、上訴論斷之理由：
㈠被告於本院審理時，已就本案犯罪事實全部坦承，並與被害 人D男、G男、H男、I男等人之法定代理人和解或調解成立（ 業已履行完畢），願意接受被告之道歉，及同意法院對被告 從輕量刑及緩刑；而被害人即E男、F男部分經原審法院民事 簡易庭判決後，亦經被告履行完畢等情，分別有本院調解筆 錄、和解筆錄、本院審判筆錄、被告提出之刑事陳報狀、原 審民事判決、郵政入戶及跨行匯款申請書多紙等在卷足憑， 足見被告確已真心悔悟，與在原審時之犯後態度顯然不同， 原審未及斟酌，自有未洽；本院衡酌上情，應就原審判決所 處之刑，予以撤銷改判，則原所定之應執行刑部分，亦失所 附麗，併予撤銷之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為被害人等之師長， 且為智慮健全之人，竟罔顧倫理及被害人等均為受其保護教 育之人，於附表所示被害人等身心發展及性觀念意識均未臻 成熟之情形下，為逞己慾而為本案犯行，復於原審審理時矢 口否認飾詞狡辯，已耗費甚多司法資源，所為應予非難；惟 念其至本院審理時已坦承犯行，並積極彌補被害人暨其法定 代理人等所受之非財產上損害，已如上述，堪認其確有悔意 ，犯後態度尚屬良好；兼衡其如法院前案紀錄表所示之前科 素行，於本院審理中自承之智識程度、家庭與經濟狀況（涉 及個人隱私部分不予揭露），與被告對被害人等下手實施侵 害手段、方式之程度，及各被害人之年幼情形，與其等因此 受到難以預期之心理創傷，暨其他刑法第57條所示之一切情 狀，並參酌檢察官、告訴代理人、被告及其辯護人就科刑之 意見等情，各量處如附表「本院判決主文」欄所示之刑。另 考量本案被告所犯數罪之犯罪期間，其罪質與所實施之手段 相類，均係利用擔任老師之機會所犯，被害之人數暨次數， 整體犯罪之非難重複評價程度等節，參酌本件數罪所反應出 被告之人格特性，並依法律所規定範圍之外部性界限，及比 例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察 法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界 限，並依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會之可能 性，及原審曾定之應執行刑等總體情狀，合併定其應執行刑 如主文第2項所示。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：
㈠被告對未滿14歲之D男、G男除依序分別有前揭經判決有罪之3 0次、10次之猥褻行為外，各尚分別另有20次、40次如原審 判決附表編號1、4所示之猥褻行為。因認被告此等部分亦均 涉犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男子為猥褻行為罪 嫌。
㈡被告明知代號B（真實姓名、年籍詳卷，已於民國112年8月間 歿，下稱B男）於其後述行為時係未滿12歲之兒童，竟於106 年間，利用B男在其高雄市○○區○○路0段00巷00號居所寄宿之 機會，基於拍攝兒童為猥褻行為電子訊號之犯意，在其上開 住處，以檢查確認B男下體是否長毛為由（無證據證明違反B 男之意願），使用不詳攝錄器材拍攝B男下體之電子訊號共4 個，並將上開電子訊號儲存在扣案之蘋果MACBBOOKPRO筆記 型電腦內；另基於以他法使兒童被拍攝為猥褻行為電子訊號 之犯意，在其上開住處，趁B男熟睡，即未經B男之同意，以 不詳攝錄器材拍攝B男下體之電子訊號1個，並將上開電子訊 號儲存在上開筆記型電腦內。因認被告涉犯修正前兒童及少 年性剝削防制條例（下稱本條例）第36條第1項之拍攝兒童 為猥褻行為之電子訊號罪嫌、本條例第36條第3項之以他法 使兒童被拍攝為猥褻行為之電子訊號罪嫌。
㈢被告於111年至113年之期間，為高雄市○○區○○國民小學（下稱 己國小）聘任之族語老師，其對在上開學校所教授之學童即A V000-A113178號（真實姓名年籍詳卷，追加起訴書稱H男， 下稱J男）年齡知之甚詳，亦明知J男係因教育關係而受其監 督、照護之人，竟仍利用擔任己國小族語老師之機會，自112年 2月13日起至113年1月19日之學期期間，基於對未滿14歲之人 為猥褻行為之犯意，在己國小提供被告教授族語課程教室內 ，利用對J男教授族語之機會，以手撫摸J男之生殖器，以此 方式對J男為猥褻行為至少6次。因認被告此部分亦均涉犯刑 法第227條第2項之對於未滿14歲之男子為猥褻行為罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪 事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證
明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，更不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又 告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強 證據資以擔保其陳述之真實性，始不至僅以告訴人之陳述， 作為有罪判決之唯一證據。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告之供述，及證 人即告訴人D男、G男、J男等人之指訴、證人代號AV000-A11 3001A號即D男祖母等人之證述，及被告在甲國小、丁國小、 己國小等學校教授族語課程之上課時間表及教學日誌、勘查 採證同意書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案之蘋果MACBOOK PRO筆記型電腦等件為其主要 論據。
四、關於公訴意旨㈠、㈢部分
㈠訊據被告堅詞否認有何上揭公訴意旨所指對於未滿14歲之男 子為猥褻行為之犯行，分別堅稱：（D男部分）應該只有30 次左右；（G男部分）大概只有10次左右；我在J男2年級時 有碰到他的身體，但忘了有沒有碰到J男的生殖器等語（見 原審侵訴3卷一第27、72、319頁）。
㈡檢察官上訴意旨固以：被告雖僅承認分別猥褻D男30次、猥褻 G男10次，並否認有猥褻J男之行為云云，然D男總計被猥褻5 0次（上訴書誤載為40次，經公訴檢察官當庭更正），G男總 計被猥褻60次（上訴書誤載為「男總計被猥褻60次」，經檢 察官當庭補充及更正），惟此部分業經證人D男、G男、J男 於警詢指述明確。雖被告未坦認其此部分之犯行，惟其亦僅 係供稱「應該只有30次」、「大概只有10次」云云，並未明 確否認其餘部分，此顯僅係避重就輕之辯詞。衡以被告確有 反覆多次猥褻男童之犯行，顯有戀童之傾向及習慣，更足認 證人即被害男童D男、G男、J男之證述為可採等語。 ㈢然查：
⒈證人G男證稱：至少10次以上，忘記確切次數等語（見警一卷 第162至163頁），得見證人G男之指訴，適與被告陳稱之次 數一致，並無上訴意旨所指證人G男已就其餘40次證述甚明 之情形，而難謂此部分上訴為有理由。
⒉又被告此部分對D男、J男等人所為猥褻行為等節，證人D男於 警詢、偵查中證稱：第一次是三年級，三年級上學期、下學 期、四年級上學期，最後一次是12月14日，寒暑假沒有，每
次上課都有摸，算不出來幾次等語（見警一卷第60至61、63 頁，偵一卷第207、209頁）；證人J男證稱：老師問你的小 鳥有多大，我說還沒有很大，他就把手伸進我的褲子摸我的 小雞雞，沒有超過1分鐘，但沒有每次都摸，好像有超過5次 ，不確定幾次等語（見警一卷第11至13頁）。而此等證人D 男、J男之證述，性質上均屬告訴人之指訴，依上說明，自 應有補強證據資以擔保其陳述之真實性。然而，證人即D男 祖母證稱：112年12月26日學校老師打電話跟我說，我才知 道D男發生何事，就是母語老師會摸我孫子，D男說他很不舒 服、蠻討厭這個老師等語（見警一卷第66至67頁），證人即 J男之母亦證稱：本案是從班導師告知才知道，是導師詢問J 男，才知道J男也有被猥褻，我與被告有姻親關係，J男並未 因本案而有學習上的改變等語（見警一卷第18至19頁），是 依其等之證述內容，至多為轉述聽聞D男、J男受害情形，或 屬D男、J男對於被告之主觀感受，性質上均為「重複性之累 積證據」，均無法佐證被告對於D男、J男此部分之猥褻行為 屬實，自非屬此部分犯罪嫌疑之補強證據。
⒊至公訴意旨所舉其餘上課時間表、教學日誌等書證資料，僅 能證明被告為D男、J男等人授課之日程及次數等情形，亦未 能佐證被告確有對D男為上開猥褻行為之次數，及被告確有 對J男為上開猥褻行為。
⒋此外，被告確有反覆多次猥褻男童之犯行、疑有戀童之傾向 及習慣等情，縱然屬實，檢察官仍應就此部分之犯罪嫌疑負 舉證之責，且須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據以認定；然而依卷內其他全部證 據資料，除證人G男證稱被告對其實施猥褻之行為達10次以 上，而無如上訴意旨所指次數達50次等內容外，並無其他證 據資料足為上開證人D男、J男等人證述之補強證據。是依上 說明，公訴意旨㈠、㈢等部分之犯罪事實，自均屬無從證明。五、關於公訴意旨㈢部分
㈠按：
⒈司法院釋字第623號解釋理由書揭示：「兒童及少年之心智發 展未臻成熟。…『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永 久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負 面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活 動』，乃普世價值之基本人權」等旨。又我國雖非聯合國兒 童權利公約簽約國，但於103年6月4日公布兒童權利公約施 行法（同年11月20日施行），將聯合國兒童權利公約內國法 化。104年2月4日修正公布本條例全文（原名兒童及少年性 交易防制條例），第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任
何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」 立法理由說明：「一、保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃 普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利 公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議 定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童 少年與其權利，即是對兒童少年之『性剝削』。二、原條文用 語『性交易』修正為『性剝削』。」明確規範不容許兒童或少年 放棄或處分上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致 性剝削之旨，並確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣。 而「性剝削」，依本條例第2條第1項各款條文規定內容可知 ，係指任何以金錢換取兒童或少年提供性活動，或利用兒童 或少年欠缺經驗甚至無知，使其獲得不符合期待之對價，或 使兒童或少年遭到性目的之利用，此等含有在不對等權力地 位關係下，對兒童或少年以身體或性自主意識來滿足剝削者 權力慾望之性活動，皆屬對兒童或少年之性剝削。 ⒉再刑事法上之「猥褻」，參酌司法院釋字第617號解釋文有關 刑法上「猥褻」內涵，係「指對含有暴力、性虐待或人獸性 交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為 傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感 覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」、「 所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器 官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一 般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者 為限」，該解釋意涵，自可資為判斷刑法之「猥褻」行為之 依據。
⒊是因本條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制 兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之 立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而 為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念 相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序 整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性 剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性。 是法院於具體個案審查是否屬拍攝、製造兒童或少年（或促 成使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造）「猥褻行為」之 電子訊號（影像），或其他物品，即應本諸上開司法院大法 官解釋意旨，及本條例保障兒童或少年權利及保護兒童或少 年身心健全發展之立法目的，並以行為人所為，是否為資源 掌握者基於不對等權力地位壓榨下，使兒童或少年被拍攝、 製造性交或猥褻行為，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為 ，作為性剝削之判斷標準。
⒋另刑法於第28章妨害秘密罪章之後，已修正增列第28之1章（ 妨害性隱私及不實性影像罪），增訂第319條之1、第319條 之2等關於對兒童及少年以外之成年人無故攝錄性影像之處 罰規定，立法說明係為強化個人性活動中性隱私權之保障， 避免被害人於未經同意下遭無故攝錄性影像，或於違反其意 願下遭攝錄（或使其本人攝錄），得見刑法與本條例基於維 護性隱私權利而針對妨害性隱私行為處罰之相關法律規範， 亦與刑法妨害秘密罪章條文所保護之法益內涵，顯屬有別， 不能不辨。
㈡經查：
⒈被告就公訴意旨㈡所示之犯罪事實雖予自白，其辯護人則以： 本條例明定行為人拍攝之照片需有性交或猥褻行為，或以違 反本人意願之方法製造性交、猥褻行為照片，若無此要件存 在，就無該當前開條例之適用；本案被告拍攝的照片是B男 下體照片，並無性交或猥褻行為，亦無證據可證明被告有違 反B男之意願，不該當本條例第36條第1項或第3項之罪嫌等 語為被告辯護。
⒉公訴意旨此部分所載之事實，除經被告自白在卷外，另有該 等照片置於偵一卷之彌封文書資料袋內可稽（共4張，起訴 書犯罪事實二、第7行「共4個」應更正為「共3張」），此 等事實，先堪認定。
⒊惟觀諸被告所自承拍攝之上揭電子訊號照片（含經B男同意、 未經B男同意部分），均為代號B男之陰莖特寫照片，並無「 性活動之過程」，有該等電子訊號照片在卷可查，而此照片 內容或足以滿足被告事後觀看時之個人性慾，固可能合於一 般所指「猥褻」之定義，而具「猥褻」物品之性質，然究非 B男個人或與被告互動時之性活動過程，而難認屬本條例所 稱之性活動。至被告趁B男熟睡時未經其同意予以照相之行 為部分，B男並不知情，則被告之竊錄行為是否係立於資源 掌握者之地位，基於不對等之權力關係，對之施加手段所拍 攝，而與「性剝削」含有不對等權力地位關係下之壓榨意涵 相符，亦非無疑。是被告就公訴意旨㈡所為，與本條例第2條 第1項第3款之性剝削規定及第36條第1項或第3項之構成要件 均屬有間，自不得以該等罪名相繩。
⒋至被告趁B男熟睡時未經其同意予以照相之行為部分，乃使B 男於非公開場合時所可期待或應具備之隱私權遭到侵害，屬 於無故以照相之方式竊錄B男非公開之活動，然此僅構成兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315 條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身 體隱私部位罪，惟因未據B男或其他有告訴權人就此提出告
訴，自亦無從審究，併此敘明。
⒌從而，檢察官所舉事證，尚不能使本院確信被告此部分確有 本條例第36條第1項、第3項之犯罪嫌疑，而未達於通常一般 之人均不致有所懷疑、得確信真實之程度，仍有合理懷疑存 在，自不能證明被告此部分之犯罪。
六、綜上所述，公訴意旨㈠、㈢部分雖認被告亦涉犯刑法第227條 第1項之強制猥褻罪嫌，公訴意旨㈡部分，另認被告涉犯本條 例第36條第1項拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪嫌、第36 條第3項之以他法使兒童被拍攝為猥褻行為之電子訊號等罪 嫌，惟就被告是否確有此等犯行，仍有前述合理懷疑存在， 檢察官既未能就此證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信為真實之程度，尚無法說服本院就此部分形成被告有罪 之心證，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪之判決。原審 因而以不能證明被告此部分之犯罪，而為無罪諭知，核無違 誤。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決此部分為不當，自 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴、追加起訴，檢察官王啟明提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠 法 官 邱明弘 法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日 書記官 戴育婷附表
編號 受害學童代號 原審判決主文 （原判決附表） 本院判決主文 1 D男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，共參拾罪，各處有期徒刑拾月。 甲○○（共參拾罪）各處有期徒刑玖月。 2 E男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，處有期徒刑拾月。 甲○○處有期徒刑玖月。 3 F男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，共參罪，各處有期徒刑捌月。 甲○○（共參罪）各處有期徒刑柒月。 4 G男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，共拾罪，各處有期徒刑拾月。 甲○○（共拾罪）各處有期徒刑玖月。 5 H男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，共貳罪，各處有期徒刑拾月。 甲○○（共貳罪）各處有期徒刑玖月。 6 I男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，處有期徒刑拾月。 甲○○處有期徒刑玖月。