臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第261號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 葉君楓
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度審易
字第1315號，中華民國114年1月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣橋頭地方檢察署113年度偵字第14281號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於定執行刑部分撤銷。
前項撤銷部分，丙○○應執行有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部
為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分
，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者
，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或
保安處分一部為之。由於上訴人即檢察官已於本院準備程序
及審理中言明：針對量刑上訴等語（本院卷第10頁、第97頁
）。因此，本件上訴範圍只限於原審判決關於量刑部分，至
於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因檢察官僅針
對原審判決量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所
認定之犯罪事實及適用之法條為基礎，審查原審量刑所裁量
審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：
㈠丙○○基於參與犯罪組織之犯意，自民國112年11月某日起，與
王鵬翔（業經本院審結）一同加入真實姓名年籍不詳綽號「
阿德」（通訊軟體Telegram暱稱「天上一朵雲」）等人所組
成之3人以上、以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性、
結構性之犯罪組織（下稱本案詐欺集團，無證據證明有未滿
18歲之成員），負責與王鵬翔共同管理移動式中繼機房【即
駕車載運「數位式移動節費設備（Digital Mobile Trunk，
下稱DMT設備）」於道路上隨機移動，避免遭警鎖定】，而
與王鵬翔、「阿德」及本案詐欺集團其他成員共同意圖為自
己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由
王鵬翔於112年11月27日向不知情之蔡慶霖購買車牌號碼000
-0000號自用小客車（下稱甲車）後，丙○○即與王鵬翔合力
將「阿德」交付之DMT設備裝設於甲車上，並陪同王鵬翔駕
駛甲車上路，復由本案詐欺集團境外話務機房成員於附表編
號1、2所示時間，利用人頭電話發話，並透過甲車上之DMT
設備隱藏國際電話之國碼後，以顯示為「0000000000」之門
號撥打電話予各該編號所示告訴人施用詐術，致各告訴人陷
於錯誤而匯款至指定帳戶（匯款時間、金額暨帳戶如各該編
號所示）。
㈡論罪：
⒈核被告就附表編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項
後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人
以上共同犯詐欺取財罪；就附表編號2所為，係犯刑法第339
條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告與王
鵬翔、「阿德」及本案詐欺集團其他成員間，就附表編號1
、2所示三人以上共同犯詐欺取財犯行，俱有犯意聯絡及行
為分擔，均應論以共同正犯。被告就附表編號1所示犯行係
一行為犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，
從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。
⒉被告就附表編號1、2均犯刑法第339條之4之罪而屬詐欺犯罪
，其於偵查及審理時均自白附表編號1、2所示詐欺犯罪，又
其並無犯罪所得得以繳交，均應依詐欺犯罪危害防制條例第
47條前段規定減輕情形。
⒊被告於審理時自白參與犯罪組織罪（偵查中未給予自白機會
），核與組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定相符，原應
減輕其刑，惟其就附表編號1犯行所犯參與犯罪組織罪屬想
像競合犯中之輕罪，而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處
斷，雖不適用上述組織犯罪防制條例減刑規定，仍應於量刑
時，一併審酌此部分減刑事由。
三、原審科刑所裁量審酌之事項：
原審審酌被告為圖不法獲利，而加入詐騙集團與同案被告王
鵬翔共同駕車載運DMT設備充作移動式機房，相較於同案被
告王鵬翔、「阿德」或其他居於主導或核心地位成員而言，
屬下層參與者，對於集團犯罪計畫之貢獻程度亦較低；並考
量附表編號1、2所示犯行各自所涉詐欺取財之金額、對告訴
人2人財產法益侵害程度；復附表編號1部分有前述組織犯罪
防制條例第8條第1項後段減刑事由；又被告坦承犯行，然尚
未與告訴人2人和解或予以賠償；暨其自陳高中肄業，做工
（審易卷第139頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1、2
主文欄所示之刑。並審酌被告所犯2罪，犯罪行為態樣相同 、所涉罪名相類、犯罪時間密接，如以實質累加方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，違反罪
責原則，及刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生 加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方 式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞 減原則），因而審酌被告本案侵害之法益個數、被害總額等 因素，定應執行刑為有期徒刑1年。
四、檢察官上訴意旨（依上訴書所載）略以：
㈠詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所指「如有犯罪所得，自 動繳交其犯罪所得」等語，該「犯罪所得」應係指被害人受 詐騙之金額，從而行為人所需自動繳交之犯罪所得，應為被 害人所交付之受詐騙金額，否則若僅需繳交自己實際獲得之 報酬金額，顯與本條立法說明及本條例第1條所揭示打擊詐 騙犯罪之立法目的不符，亦與憲法保障人民財產權之本旨相 違（最高法院113年度台上字第3589號判決可參）。被告並 未繳交上述犯罪所得，自不能依照該規定減刑，原審適用法 律有誤。
㈡被告未與被害人2人達成和解或賠償，竟將被告2次犯行均減 刑至低於法定最低刑度，並定執行刑僅有1年，參以本案詐 騙贓款為48萬元，且被告並未和解或賠償，實不宜合併定執 行刑僅有1年，輕縱被告，違反罪刑相當原則。 五、上訴論斷之理由：
㈠關於本案有無詐欺犯罪危害防制條第47條減刑規定之適用， 最高法院業以113年度台上大字第4096號裁定「詐欺犯罪危 害防制條例第47條前段規定：『犯詐欺犯罪，在偵查及歷次 審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減 輕其刑』，所稱『其犯罪所得』，係指行為人因犯罪而實際取 得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須 於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定 之要件」在案，故本案既無證據可認為被告於本案中有實際 取得個人所得，則原審以其於偵查及歷次審判中均自白犯行 ，故而依上開規定減輕其刑，自無違法可言，原審此部分之 認定，並無違誤，檢察官此部分上訴並無理由。 ㈡關於宣告刑與執行刑：
1.關於宣告刑：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事 實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據 ，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指 摘為違法。經核原審判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切 情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未 逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所
規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形；且被告所共同 詐騙所得之金額各為10萬元與38萬元，其於本案詐騙行為中 僅分擔駕車運輸移動載有DMT設備之車輛，而非實際從事詐 欺構成要件行為，復無證據足認已朋分犯罪所得，且原審依 照上述規定減刑後，所處各有期徒10月、11月，尚非法定刑 之下限，故原審所處之宣告刑，應足生警懲之效，尚屬妥適 ，此部分上訴尚無理由。
2.關於執行刑：數罪併罰之定刑，依刑法第51條第5 款之規定 ，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，此為其外部界限。 且定刑係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，應權衡行 為人之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，對於行為人所犯數罪 為整體非難評價，在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及 犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各 罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間 之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立 程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘 效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要 性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概 念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會 之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並 留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充 分而不過度之綜合評價，俾符合比例原則、平等原則及責罰 相當原則，此係定刑之內部界限。經查：被告定執行刑之範 圍為有期徒刑11月以上、1年9月以下，而原審定執行刑為有 期徒刑1年，僅較最低的宣告刑多一個月，難認公平，是檢 察官上訴此部分主張，即屬有理由，應由本院將原審關於定 應執行刑部分予以撤銷改判。
3.本院審酌被告本案中所犯罪名與手段相同、時間接近、所犯 之罪數、於本案中之角色、所造成被害人損失之金額總數等 因素，改定如主文第二項所示之應執行刑。
六、被告經合法通知，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而 為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉維哲提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶 法 官 方百正 法 官 莊鎮遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日 書記官 曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
附表
編號 告訴人 詐騙方式 匯款時間、金額及帳戶 主文 1 甲○○ 本案詐欺集團成員於112年12月4日13時39分許，撥打電話予甲○○，假冒為其外甥，並以通訊軟體LINE向其佯稱：急需資金軋票云云，致甲○○陷於錯誤，而匯款如右欄所示。 112年12月7日11時48分許匯10萬元至王嘉誠（經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度偵字第14092號為不起訴處分）申設之中華郵政帳號00000000000000號帳戶 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 2 乙○○ 本案詐欺集團成員於112年12月10日15時17分許，撥打電話予乙○○，假冒為其外甥，並以LINE佯稱：急需資金購買法拍屋云云，致乙○○陷於錯誤，而匯款如右欄所示。 ⑴112年12月11日11時59分許匯20萬元至林莞如（經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度偵字第27902號聲請簡易判決處刑）申設之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶 ⑵112年12月12日11時54分許匯18萬元至徐幸閑（經臺灣臺中地方法院以113年度金訴字第2497、2701號判決在案）申設之中華郵政帳號00000000000000號帳戶 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。