臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
114年度侵上訴字第1號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳水順
選任辯護人 吳明益律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院113年
度侵訴字第8號中華民國113年12月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方檢察署112年度少連偵緝字第5號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、吳水順犯二人以上共同以藥劑強制性交罪，處有期徒刑玖年
陸月。
三、其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果(本院審理範圍為原判決全部〈見本院卷
第201、202頁〉)，認原判決關於事實認定、論罪部分並無違
誤，惟原判決關於科刑部分(詳後述)並非妥適而撤銷改判(
詳後述)，爰依刑事訴訟法(下稱刑訴法)第373條規定，引用
如附件原判決書記載之事實、證據及理由(原判決理由欄關
於科刑部分之記載與本判決不相容部分，不予引用)，復就
證據部分補充「上訴人即被告吳水順(下稱被告)於本院審理
時之自白(見本院卷第211、213頁）」。
二、撤銷改判之理由、量刑：
(一)原審認被告犯二人以上共同以藥劑強制性交罪，予以科刑
，固非無見。惟查：
1、檢察官以被告犯罪手段激烈、對被害人即代號3356-100120
號女子(真實姓名年籍住居所均詳卷，下稱A女)及代號3356
-100121號女子(真實姓名年籍住居所均詳卷，下稱B女)之
性自主權益危害甚大、為躲避刑責逃亡多年之犯罪後態度
非佳等，請求從重量刑，然上開量刑因子俱為原審審酌，
並無漏未審酌、前提事實認定錯誤、評價不當、不足等情
。
2、被告除於偵查、原審及本院均自白犯行外(見原審聲羈卷第
52頁，原審卷第104、337頁，本院卷第211、213頁)，復於
本院審理時與B女成立調解，有調解筆錄1份在卷可稽(見本
院卷第161、162頁)，可徵其已知所過錯，反省本案己身所
為，並盡力彌補B女所受損害，違法及有責程度略減，且犯
後態度非差，應可往對被告有利方向擺盪。
3、上開有利被告之量刑事實，為原審未及審酌，檢察官上訴
請求從重量刑，為無理由，被告上訴請求從輕量刑，為有
理由，應由本院就原判決撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：
1、為逞其性慾之動機及目的，且係預謀計畫犯案；
2、與同案被告謀議引誘被害人2人施用愷他命後，利用被害人
2人陷於昏沉無力狀態，輪流對其2人為性交(被告係以陰莖
插入B女、A女之陰道)，期間尚非短暫，行為手段激烈；
3、侵害被害人2人之性自主權益，對其2人身心危害非輕等犯
罪後所生危害；
4、前有詐欺及傷害等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表在卷可稽，素行品行有瑕，然於逃亡期間未曾犯案；
5、雖於犯後逃亡10餘年，然於偵查、原審及本院審理時坦承
犯行，復與B女成立調解，可徵知所過錯，反省本案己身所
為，節省司法資源，復盡力彌補B女所受損害，犯罪後態度
非差，B女之被害感情已較先前薄弱，與被告努力彌補B女
所受損害有關，應認特別預防必要性相對已較為減低；
6、自陳高職肄業(見原審卷第339頁)之教育智識程度，對於尊
重他人性自主權益之認知、約束行為之控制能力均非低；
7、逃亡期間在便當店習得烤鴨、炒菜等技能，須扶養祖父(見
原審卷第339、340頁，本院卷第215頁)之家庭經濟生活狀
況；
本院審酌上開各情、檢察官、被告及其辯護人、被害人2人
之意見，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，量處被告
如主文第2項所示之刑。
三、駁回上訴之理由：
(一)檢察官上訴意旨略以：被告對被害人2人強制性交，被害人 不同(人格法益不同)，犯罪時點不同，犯罪地點亦為不同 樓層，各行為之著手實行階段已有明顯區隔，顯係各別起 意而為，應予分論併罰等語。
(二)按自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應 就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、 所侵害之法益與行為間之關連性等因素，視個案情節依社 會通念加以判斷。數行為如有局部重疊或其行為著手實行 階段可認為同一者，雖非不得認係合於一行為觸犯數罪名 之要件，而依想像競合犯論擬(最高法院112年度臺上字第2
1號判決參照)。次按關於著手時點之判斷，採形式主客觀 混合說，係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客 觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實 行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，此時行 為人之行為對保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為之 著手。有關強制性交罪之著手，自應藉由主客觀混合理論 之運用而加以判斷。刑法第221條第1項之強制性交罪，係 以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其 意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃為個人之性決定 自由。得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行 為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交之犯意表 徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所 施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制 性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及 手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所 要保護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行 足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為 ，而已達著手階段(最高法院111年度臺上字第5588號判決 參照)。
(三)被告對被害人A女、B女為性交行為，於物理時間上固有先 後，且地點分別在「○○○人力公司」0樓、0樓，然查： 1、被告與同案被告於離開花蓮縣○○市○○路000號0樓「00000 P UB」時，即由同案被告李豪提議「我們等一下要回公司玩K ，然後把他們(指被害人2人)上了」，謀議既定後，由江泓 杰、被告分別騎車搭載被害人2人至同縣○○鄉○○路0段000號 「○○○人力公司」，經眾人鼓動誘惑後，被害人2人均以抽 菸方式施用愷他命，意識逐漸昏沈，旋由同案被告即少年 朱○○將A女帶至0樓房間(性交順序為少年朱○○、李豪、被告 、余潘守中)，被告帶B女至0樓房間(性交順序為被告、余 潘守中、少年朱○○、江泓杰)，輪流性交等情，業據同案被 告江泓杰(見少連偵卷第47至49、82至85頁)、少年朱○○(見 少連偵卷第61至64頁，少連偵緝卷第121至123頁)、李豪( 見少連偵緝卷第72至74、90、91頁)及被告供承在卷，就被 害人2人在「○○○人力公司」內經被告及同案被告引誘施用 愷他命及遭輪流性交等節，亦據被害人2人(見少連偵卷第1 2至16、23至27頁，少連偵緝卷第133至138頁)及同案被告 余潘守中(見少連偵卷第36至38、75至78頁)供述在案。 2、依被告及同案被告之主觀認識(犯罪計畫)為引誘被害人2人 施用愷他命而陷於昏沉無力後對其2人性交，可見引誘被害 人2人施用愷他命之方法，足以表徵被告及同案被告係基於
強制性交之犯意而為。又被害人2人同時施用愷他命陷於昏 沉無力後，旋由少年朱○○抱A女上0樓，被告抱B女上0樓， 而對被害人2人輪流性交，其等引誘被害人2人施用愷他命 與對被害人2人輪流性交，時間甚為密接，地點均位在「○○ ○人力公司」內，堪認引誘被害人2人施用愷他命時，已對 被害人2人性自主決定自由法益構成直接危險，與強制性交 罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達強制性交 之著手階段。
3、被告及同案被告同時引誘被害人2人施用愷他命，待其2人 陷於昏沉無力後，對其2人輪流性交，除均在渠等犯罪計畫 內，對被害人2人強制性交之客觀構成要件行為已有重合、 侵害被害人2人性自主決定自由法益與引誘其2人施用愷他 命行為亦具有關連性，可認有局部重疊或其行為著手實行 階段可認為同一。
4、又比較法實務上，日本最高裁判所第2小法庭昭和53年2月1 6日裁定固認為：數人共同對被害人2人以上分別施加暴行 ，使其中部分被害人受傷成立傷害罪，對遭受暴行但未受 傷被害人，則成立《關於處罰暴力行為等法律》第1條之罪， 以上各罪應「分論併罰」。東京高等裁判所昭和46年5月24 日判決亦認：被告數人共謀並對被害人甲、乙施加暴行， 致甲死亡，乙受有傷害，各共犯者對甲、乙2人應分別成立 傷害致人於死罪、傷害罪，所犯2罪應立於「併合處罰」關 係。經查：
(1)被告等人(後續)對被害人2人強制性交時間、地點固難認同 一，於物理上非不得區隔，然被告等人係「同時」引誘被 害人2人施用愷他命，且引誘施用愷他命時點，應得認為已 「著手」實施加重強制性交行為，應認就「著手」時點， 對被害人2人強制性交行為有重疊(合)關係，或得認為著手 實行階段同一，依我國實務見解，似仍在想像競合犯射程 範圍內。
(2)檢察官以著手階段明顯可分為由，應認數罪併罰，似未一 併審酌前段「同時」引誘被害人2人施用愷他命部分，立論 前提事實似非無疑義。又上開日本實務裁判，與本案前提 事實亦難認同一(本案被告等人係「同時」引誘被害人2人 施用愷他命，且該時點應得認為已著手實施加重強制性交 行為)，自難率加採用，認本案應成立數罪併罰關係。 5、綜前，堪認被告係以1行為觸犯二人以上共同以藥劑強制性 交罪等2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，擇 情節較重之一罪處斷(最高法院106年度臺上字第3479號判 決參照)。檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑訴法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官蕭百麟偵查起訴，檢察官林英正提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日 刑事第一庭審判長法 官 林信旭 法 官 張健河 法 官 顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日 書記官 秦巧穎附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第7條
引誘他人施用第一級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
引誘他人施用第二級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
引誘他人施用第三級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
引誘他人施用第四級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。