臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
113年度原侵上訴字第11號
上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 林佑勳
選任辯護人 黃絢良律師（法扶律師）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣
臺東地方法院112年度原侵訴字第19號中華民國113年7月19日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署檢察官112年度偵字
第474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於如附表編號1至5、7至9原判決主文欄量刑及定應 執行刑部分均撤銷。
二、上開量刑撤銷部分，林佑勳各處如附表編號1至5、7至9本院 宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑二年三月。三、其餘上訴駁回。
四、上開三所處之刑，應執行有期徒刑五月。
理 由
一、檢察官明示僅就原判決宣告刑及定應執行刑提起上訴(詳本 院卷第11、107、199頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定 ，本院審理範圍僅限於原判決宣告刑及定應執行刑，不及於 認定之犯罪事實及所犯法條（罪名），並以經原判決認定之 犯罪事實、所犯法條（罪名）為基礎，審查原判決量刑合法 妥適與否。
二、被告林佑勳本案所犯兒童及少年性剝削防制條例（以下稱性 剝削條例）第36條第1項製造少年為性交（猥褻）行為之電 子訊號罪，為性剝削條例所規範之犯罪，所犯刑法第227條 對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪，則係性侵害犯罪防 治法第2條第1款所定之性侵害犯罪，為避免揭露本案各該被 害人身分，依性剝削條例第14條第1項、第3項，及性侵害犯 罪防治法第15條第1項、第3項規定，本判決就被害人及其等 親屬姓名、年籍等足資識別各該被害人身分之資訊均予以隱 匿，並以原判決所稱A男等代之（詳如原判決犯罪事實欄一 所載）。至於前案判決所載被害人代稱，雖與本案部分被害 人相同，然經核二案各該被害人之原始代號及出生年月均相 異，是檢察官認二案部分被害人相同，尚有誤會，合先敘明 。
三、檢察官上訴意旨略以：依性剝削條例立法、修正緣由及保護 規範目的，兒童色情案件係對兒童及少年（以下合稱兒少）
性虐待及性剝削之具體呈現，兒少對於性自主等能力尚未成 熟，極易遭工具化，淪為性客體而干擾其人格發展，兒少色 情物品一經拍攝、製造流傳至網際網路並長時間存在，對兒 少侵害甚鉅。為防杜拍攝、製造兒少為性交或猥褻行為畫面 ，侵害其身心健全發展之基本人權，同條例第36條區分不同 類型予以規範，就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒少 之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，僅法定刑輕重 不同。查被告前因違反同條例等案件，經原審法院判處應執 行有期徒刑2年並諭知緩刑負擔確定（即原審法院112年度原 侵訴字第2號判決，下稱前案判決，詳本院卷第173至185頁 ），原判決僅因該案與本案犯案時點均為同一時期，且本案 犯行尚屬平和，認本案全部犯行均適用刑法第59條減刑，未 說明同一時期所犯數罪之時序事實與本案情堪憫恕之關聯性 ，是原判決量刑有違罪刑相當性，請撤銷原判決，另為適法 之判決。
四、撤銷原判決就附表編號1至5、7至9原判決主文欄所示各罪宣 告刑及量處如本院宣告刑欄所示宣告刑之理由： ㈠附表編號1至5、7至9各罪（以下或稱系爭各罪）尚難適用刑 法第59條規定酌減其刑：
1.刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所稱「犯罪之情狀」，與同 法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然 不同之領域，故是否依刑法第59條酌減其刑，自應就同法第 57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以 全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最 高法院112年度台上字第3893號判決意旨參照）。又該條規 定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為 司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事 由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院112年度台上字第1541號判決意旨參照）；所 謂「特殊之原因與環境」，係指斟酌犯罪行為人年齡、性格 、行狀、前科、環境、犯罪之罪質、動機、方法、結果、對 於社會之影響、犯罪後之態度等一切情狀，依符合社會通念 之客觀標準，認為行為人所以為本件犯行，有其不得已之特 殊原因，或受其所處之特殊環境逼迫所致，縱使依法定刑或 處斷刑所形成量刑框架之最下限為量刑，仍嫌過重，方屬相 當（最高法院112年度台上字第4528號判決參照）。 2.經查：
⑴被告係在通訊軟體「推特」上與對方相互連絡，並在相約之 時間、地點為對方手淫、口交等行為，且視對方意願拍攝或 進而上傳至推特，或曾與粉絲分享，拍攝影片及照片係供己 欣賞，及與網友分享，增加粉絲等情，業據被告於警詢時陳 述明確（詳偵卷第79至80、93頁），可徵被告實施系爭各罪 之目的及動機，無非為滿足自己私慾，或藉此增加其推特帳 號之追蹤者，難認有何不得已之特殊原因或受所處環境逼迫 所致，其動機難認良善，甚或得認為有卑劣之情。 ⑵被告於偵查及原審審理時固自白犯行，且表明欲與各該被害 人和解，惟是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，非僅審酌自 白、和（調）解等犯後態度等事由，併須綜合考量犯罪目的 、動機、行為方式、侵害法益等與實施犯罪行為具有直接關 聯性之犯情事由，若過度偏重自白犯行等一般情狀事由，恐 認於犯罪後自白犯行並有和解賠償者，即有刑法第59條適用 ，且此顯然偏執一端之解釋，亦與刑法第59條所定「犯罪之 情狀」之要件不符，況自白犯行僅係被告於犯罪後對於犯罪 事實之坦認，於「宣告刑」審酌階段，固或非不得作為有利 量刑因子，然尚難單憑被告事後自白犯行，即得推認被告於 「犯罪時」有何特殊原因、環境，甚於客觀上足以引起一般 人同情，率依刑法第59條酌量減輕其刑。
⑶系爭各罪之被害人各異，各罪行為地點在臺北、臺中及高雄 等地，時間橫跨108年至111年。可見，本案被害人數高達8 人，時間跨距長達約4年，顯非偶然、一時、短暫為之，犯 罪情狀、危害嚴重，遵法意識甚為薄弱，長期抱持法敵對意 識，難認有顯可憫恕之情狀。
⑷關於得到被害人同意部分：
體系對照性剝削條例第36條第1項、第3項規定可知，第1項 係未違反被害人意願而為拍攝行為等，第3項則係違反被害 人意願而為拍攝行為等，且因有無違反被害人意願而對應不 同法定刑，可見，未違反被害人意願原係在本條例第36條第 1項規範計畫內，如違反意願則應對應科處更重刑度，似尚 難因本案未違反被害人意願，而認被告主觀惡性非重，率依 刑法第59條酌量減輕其刑。
⑸被告迄今未與被害人或其等法定代理人達成和解或賠償損害 ，其原因或係因被害人及其法定代理人表示無調解意願或未 為回應所致。然查本案案發迄今已歷數年，被告除於口頭上 表示有賠償意願外，未見被告有何積極填補損害之努力、作 為，能否單憑被告表示有調解意願，即認被告情堪憫恕？又 縱認本案未達成調解無法完全歸責於被告，然此節或僅得於 宣告刑量處階段，不列為不利量刑因子而已，實無法因此推
論認為被告為本案犯罪有何特殊原因、環境。
⑹關於被告前案判決部分：
被告因類似犯罪事實，經原審法院另判處有期徒刑2年，緩 刑5年，對於被告固或有形成一定程度的嚇阻力，然另案受 刑之宣告（含緩刑），至多僅足證明（推認）他案犯罪事實 經他案法官審理後認有可憫恕之處，實無法援此認定本案對 不同8名被害人拍攝或要求傳送性影像，有何值得同情或憐 憫之處。
⑺關於被告於案發後持續至身心科就診、領有中低收入證明， 須扶養無工作能力父親，及先前就學期間遭學長性侵，至己 身性傾向模糊、身心受有影響部分：
查上開諸事由要屬行為人屬性，無法翻轉本案犯罪情節、所 生危害嚴重，且持續就診、家庭經濟狀況亦無法因此推論出 被告為本案行為時，有何不得已事由（拍攝性影像應與家庭 經濟狀況無關，亦與被告持續就診無何關連性）。至於被告 先前就學期間，縱因曾受性侵，而有無辜之憾，亦不得將性 侵不利益轉嫁由本案9名被害人承受，亦無法以此合理化、 正當化其對本案8名被害人為拍攝或要求傳送性影像行為， 從而，亦難以此為由，認有刑法第59條酌量減輕之餘地。 ⑻關於復歸社會部分：
未依刑法第59條酌量減輕，逕依性剝削條例第36條第1項科 刑，對於被告復歸社會固有一定程度的阻礙，然刑法第59條 修正理由已明示：為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用 之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。因此 ，單以社會復歸為由，率依刑法第59條酌量減輕其刑，似不 免有使法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則之虞。參以，如 過度放大社會復歸該因子，豈不是法定刑較重大犯罪，均應 有刑法第59條之適用？況影響社會復歸因子甚多（如矯正量 能、成效，家庭、社會接受更生度及被告本身復歸意願等） ，似不宜過度執著刑期長短一端，認定有無復歸社會可能性 。
⑼關於犯罪手段、方式部分：
本案偵辦緣由係因：接獲民眾舉報2個推特帳號，民眾表示 帳號主人透過在邀約未成年男學生體驗打手槍、口交而查獲 乙節，有內政部警政署刑事警察局111年8月3日函文可佐（ 詳偵卷第39至73頁），可見被告係以網際網路方式，無差別 式尋找性影像拍攝對象，其犯罪手段、方式，對於法益所生 危害、影響明顯、重大，自難依刑法第59條規定酌量減輕其 刑。
⑽準此，被告犯系爭各罪，未見其犯罪有何特殊之原因與環境
，客觀上實無足以引起一般人同情，或有顯可憫恕之處，難 認對其量處法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重之情形， 自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈡綜上，原判決依刑法第59條減輕其刑，尚有未洽，檢察官提 起上訴，指摘原判決依刑法第59條減輕其刑不當，為有理由 ，應由本院撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視本案各該被害人為 心智尚未成熟，思慮未周之少年，僅因一己私慾，利用網際 網路分別要求傳送裸露生殖器影像，及相約為性交、猥褻行 為並拍攝性交、猥褻過程影像後持有之，侵害兒少身心健全 發展及社會善良風俗，其犯行所生危害及潛藏之衍生性風險 均不可小覷，並考量其始終坦承犯行，因被害人及其法定代 理人無意願或未回應，乃未能與之和解之犯後態度，兼衡其 於原審及本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況 （詳原審卷第371頁，210頁），及於本案及前案判決所示犯 行前，並無犯罪紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表）之 素行等一切情狀，分別量處如附表編號1至5、7至9本院宣告 刑欄所示之刑。
五、駁回原判決就附表編號6所示各罪關於量刑上訴之理由： ㈠按刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事 項，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得任指為違法。又量刑時，除應注意法律相關規 定外，並宜綜合考量刑罰目的，兼衡有利與不利行為人之各 種情狀，而為決定；於審酌刑法第57條所列事項時，應體察 法律規範之目的（應報功能、一般及特別預防功能等），並 符合比例原則及平等原則，量刑要點第2點、第4點、第6點 分別定有明文。
㈡原判決就附表編號6所示各罪，依其審理時所審酌之各項量刑 因子，尚無事實誤認、漏未審酌、評價錯誤之情形，所處之 刑均在法定刑度範圍內，亦無顯然失當或公平、比例及罪刑 相當原則。
㈢經核檢察官上訴意旨，均在闡述性剝削條例第36條之規範目 的、犯罪態樣，及認原判決就系爭各罪均適用刑法第59條規 定減輕其刑不當之理由，然原判決認定被告就附表編號6部 分，係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之男子為 性交罪，且已敘明該罪法定最輕本刑為有期徒刑2月，難認 過重而無刑法第59條酌減其刑必要（詳原判決第6頁），上 訴意旨認原判決就附表編號6各罪不當適用刑法第59條酌減
其刑，容有誤會。
㈣據此，檢察官此部分之上訴，難認有理由，應予駁回。 六、定應執行刑之理由：
㈠查系爭各罪經本院撤銷改判為附表編號1至5、7至9本院宣告 刑欄所示之刑，是原判決就附表各罪合併定執行刑之基礎既 已變動，原定應執行刑已失所附麗，應將原判決關於定應執 行刑部分併予撤銷。
㈡本院審酌系爭各罪侵害法益具有一定之同質性，附表編號6各 罪則均侵害同種法益，系爭各罪間之時間具有一定密接程度 ，附表編號6各罪之時間密接，地點同一，獨立性均屬偏低 ，對法益侵害之加重效應有限，另考量刑罰邊際效應隨刑期 而遞減，及被告復歸社會之可能性，就系爭各罪所處均不得 易服社會勞動之刑，定應執行有期徒刑2年3月，就附表編號 6所處均得易服社會勞動之刑，定應執行有期徒刑5月。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林永提起公訴，檢察官羅佾德提起上訴，檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日 刑事第一庭審判長法 官 林信旭 法 官 顏維助 法 官 黃鴻達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 114 年 6 月 27 日 書記官 徐珮綾
附表：
編號 原判決主文 本院宣告刑 1 林佑勳犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。（即原判決附表編號1，被害人為A男 ） 有期徒刑一年二月。 2 林佑勳犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。（即原判決附表編號2，被害人為B男 ） 有期徒刑一年二月。 3 林佑勳犯製造少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。（即原判決附表編號3，被害人為C男 ） 有期徒刑一年四月。 4 林佑勳犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。（即原判決附表編號4，被害人為D男 ） 有期徒刑一年三月。 5 林佑勳犯製造少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。（即原判決附表編號5，被害人為E男 ） 有期徒刑一年四月。 6 林佑勳對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交，共參罪，各處有期徒刑肆月。（即原判決附表編號6，被害人為H男） 上訴駁回。 7 林佑勳犯製造少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。（即原判決附表編號7，被害人為I男 ） 有期徒刑一年四月。 8 林佑勳犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。（即原判決附表編號8，被害人為J男 ） 有期徒刑一年二月。 9 林佑勳犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。（即原判決附表編號9，被害人為K男 ） 有期徒刑一年二月。 附錄本案論罪科刑法條全文：
112年12月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
刑法第227條第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒
刑。