臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度侵上訴字第853號
上 訴 人
即 被 告 AV000-A112539Z
指定辯護人 郭俐文律師
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院113年度侵訴字第84號，中華民國114年2月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第354號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決所處之刑及定執行刑部分均撤銷。
AV000-A112539Z分別處有期徒刑柒年肆月、柒年貳月，應執行有期徒刑柒年伍月。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。被告及辯護人明示僅就原
審判決量刑、定刑為上訴(本院卷第126頁)，而量刑與原判
決事實及罪名之認定，可以分離審查，是本件上訴範圍只限
於原判決量刑部分，其餘部分不在本院審判範圍。
二、本案犯罪事實、所犯法條、論罪、罪數及沒收之認定，均如
第一審判決書記載之事實、證據及理由，並補充如下。
三、被告上訴及辯護意旨略以：
被告上訴後已認罪，並與被害人AV000-A112539（民國00年0
月生，真實姓名年籍詳卷，本案行為時為12歲以上未滿18歲
之少年，下稱乙女）、告訴人即被害人之母AV000-A112539A
（姓名、年籍均詳卷，下稱丁女）達成和解，分期賠償丁女
、乙女合計新臺幣（下同）20萬元，可見被告犯後積極彌補
過錯之態度，原審量刑顯有過重之違誤。又考量上情及被告
為履行和解條件，須找工作或向親友周轉，如刑度太高，對
於履行和解條件都會有所困難，請依刑法第59條酌減被告之
刑度。
四、經查：
㈠被告於本院審理中已為認罪之陳述，並與丁女、乙女達成和
解，分期賠償20萬元，復依和解條件，於114年6月17日給付
第一期款5千元，有和解筆錄、匯款資料、本院公務電話可
稽（本院卷第139-140、143-147頁）。
㈡被告原判決犯罪事實一㈡（下稱犯罪事實㈡）之犯罪時間，係1
12年2月24日6時23分許，為被告供認在卷（本院卷第89、94
頁），並經證人乙女於偵查中指稱被告扣案手機112年2月24
日早上拍攝的照片，我知道當時被拍照等語（即他卷第65頁
）；佐以被告手機經數位鑑識，確有112年2月24日6時23分
許，乙女側臥躺在床上，下半身僅穿著內褲裸露身體的照片
（偵卷第31頁），可見被告犯罪事實㈡之犯罪時間，應為112
年2月24日6時23分許。原判決犯罪事實欄就被告此部分犯罪
時間雖未記載（原判決第2頁），但被告既已坦承，且起訴
書就此部分之犯罪時間亦已載明，可見原判決就犯罪事實㈡
部分應僅是漏載犯罪時間，爰予以補充。至原判決就此部分
犯罪時間雖有漏載，但被告及辯護人既僅就原判決量刑及定
刑上訴，此部分犯罪事實非本院審判範圍，自不構成撤銷之
理由，應由原審就漏載部分予以更正，併此指明。
㈡被告無刑法第59條酌減其刑之適用
１刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最
低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且該條酌量減輕其刑之
規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕
，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特
殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之
。
２茲查，被告犯後雖與丁女、乙女達成和解，分期賠償其等之
損害，並於本院為認罪之陳述，均如上述。但依其犯罪情節
，被告與乙女外祖母為同居男女朋友關係，於108年6月9日
對乙女為原判決犯罪事實一㈠（下稱犯罪事實㈠）、於112年2
月24日對乙女為犯罪事實㈡時，乙女分別年僅12歲、15歲，
被告犯行對乙女身心健康發展造成重大影響，及被告犯後於
警、偵訊、原審均否認犯行之態度，難認有何特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，自無刑法第59
條酌減其刑之適用，被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌
減其刑，尚無可採。
五、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因予適用相關規定而為科刑判決，固
非無見。但查被告於本院已認罪，並與告訴人丁女、被害人
乙女達成和解，分期賠償20萬元，復依和解條件給付第1期
款，均如上述，原審未及審酌量刑及定刑，自有不當。被告
以此上訴指摘原判決量刑及定刑不當，為有理由，應由本院
將原判決所處之刑及所定之執行刑，予以撤銷改判。
㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告前於94年間因公共危險案
件，經判處罪刑確定之前科素行，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表可稽，其明知乙女為12歲以上未滿18歲之少女，思慮
未臻成熟、身心仍處於發展階段，欠缺完足之性自主決定權
，竟為滿足一己性慾，對乙女為本案犯行，戕害乙女身心健
全成長及隱私，被告犯後於警、偵訊及原審中均否認犯行，
但於本院審理中已坦承，並與丁女、乙女達成和解，分期賠
償其等損害，及已依和解條件給付第1期款之態度，均如上
述；另考量被告犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害，
兼衡被告自陳國小畢業之智識程度，目前擔任臨時工、日薪
約1,500元，已離婚、育有已成年之2男1女，其中1個兒子已
過世，目前與乙女外祖母同住等家庭、經濟狀況，暨檢察官
、被告及辯護人、告訴人丁女、被害人乙女等人就量刑之意
見等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。復審酌被 告所犯各罪之犯罪時間、所犯2罪之罪質相同、侵害法益及 行為態樣、犯罪情節，整體評價其應受非難及矯治之程度， 兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，爰定其應執行之刑如主 文第2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳騏璋提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅 法 官 包梅真 法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許睿軒中 華 民 國 114 年 6 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。