臺灣高等法院臺中分院刑事裁定
114年度聲再字第82號
再審聲請人
即受判決人 呂文昇
代 理 人 陳如梅律師
上列再審聲請人因強盜殺人案件，對於本院95年度上重更(二)字
第8號中華民國95年4月18日第二審判決(第三審案號：95年度台
上字第4363號；第一審案號：臺灣臺中地方法院93年度重訴字第
1042號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署93年度偵字第4074、72
76號)，聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人呂文昇(下稱聲請人)聲請再審意旨略
以：
1.依憲法法庭113年憲判字第8號(下稱憲判第8號)判決主文第7 8段明定，個案中行為人是否係「出於謀殺之蓄意連續殺人 」，乃判斷個案是否為情節最嚴重之重要參酌因素，惟本院 95年度上重更(二)字第8號判決認聲請人「預謀強盜，期間 新生殺人犯意」，後方遂行殺人行為，此與憲判第8號判決 所示出於謀殺蓄意連續殺人，實有差異。且本院判決稱因聲 請人殺害年老者、犯後飾詞矯卸犯行、逃逸無蹤，故犯罪所 生危害甚鉅。惟本案審理過程中，均未針對聲請人「違反義 務之程度」及「聲請人與被害人間關係」等憲判第8號判決 明示之「情節最嚴重罪刑」參酌要素進行具體實質審查。綜 前，本案無明確證據顯示已針對「情節最嚴重罪行」進行全 面實質性審查，既然歷審判決中未及審酌是否符合該標準， 即應依憲法法庭判決意旨重新審查。
2.按憲判第8號判決理由第83段明示，以死刑為最重本刑之案 件，需被告無更生教化、再社會化之可能，始致須採取宣告 死刑此等永久隔離之最後手段。惟查，聲請人案件歷審判決 審理過程中，均未就聲請人是否存在再犯可能性、更生教化 可能以及再社會化可能為審酌。然死刑應由法院綜合評價刑 法第57條所列各款事項，就有利與不利情狀充分審酌，確定 聲請人具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度均 屬重大，非處極刑無法符合一般預防及特別預防觀點，始當 允許。歷審判決中未曾審酌聲請人是否有足以迴避死刑適用 或復歸社會之可能，當有違背憲判第8號判決所示，應依憲
法法庭判決意旨重新審查。
3.據上，以憲法法庭112年度憲判字第2號判決結合憲判第8號 判決，本件死刑確定判決，原確定判決疏未調查僅適用個案 犯罪情節最嚴重，且未經調查個案是否存在加重量刑因子， 遽為死刑判決，其死刑裁量有違憲法保障生命權及法律保留 原則，原確定判決應有再審事由。為此依據刑事訴訟法第42 0條第1項第6款之規定，以最後事實審法院之實體判決(即本 院95年度上重更(二)字第8號判決)為聲請之客體，聲請再審 並停止執行等語。
4.另依最高法院112年度台抗字第271號裁定意旨，本件增列最 高法院95年度台上字第4363號判決為再審標的。綜合112年 憲判字第2號、113年憲判字第8號判決意旨，倘聲請人存在1 13年憲判字第8號判決主文及形成主文之主要理由，包含本 案主張有教化可能性及依刑法第57條非情節最嚴重之罪時， 法院應迴避死刑之判決，相當於法定刑為死刑之減輕其刑， 則原確定判決即應具有再審視由。而本案歷審審判中，就聲 請人是否存在教化可能性之事實均未為調查，自然未為審酌 ，於判決理由亦未交代，則聲請人是否具有特殊的死刑迴避 事由，原確定判決未以實證調查為據，且應綜合聲請人自關 押至今之在監表現狀況，以符合最高法院就「教化可能性」 應包含預測其「未來的可塑性」意旨，本案最高法院確定判 決所適用之法規不符113年憲判字第8號判決主文第八項之意 旨，應屬刑事訴訟法第420條所定之新證據，本案符合應減 輕或免除其刑之再審事由，而有再審之必要。
二、就聲請人以本院95年度上重更(二)字第8號判決為聲請再審 客體部分之說明：
(一)按再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是 聲請再審之對象應為確定之實體判決。又法院受理聲請再審 案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判 決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。案件 經第三審法院為實體上之判決確定者，如有法定再審事由， 雖依刑事訴訟法第426條第3項規定，除以第三審法院之法官 有第420條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管 轄，但仍應以該第三審法院實體上之確定判決為聲請再審之 對象，始屬適法。
(二)經查：
1.本件聲請人因強盜殺人案件，不服本院95年度上重更(二)字 第8號判決提起上訴，經最高法院於民國95年8月10日以95年 度台上字第4363號判決以其上訴無理由，依刑事訴訟法第39 6條第1項之規定，予以駁回確定，有各該判決在卷可稽。而
最高法院上開判決並非以聲請人之上訴不合法律上之程式， 依刑事訴訟法第395條前段規定，從程序上予以駁回，則聲 請人所犯強盜殺人罪之實體確定判決，係最高法院上述判決 ，而非本院上開判決，合先敘明。
2.聲請人並非以第三審法院之法官有刑事訴訟法第420條第1項 第5款情形為原因聲請再審，雖應由本院管轄。惟聲請人所 提「刑事聲請再審暨停止執行狀」記載：「為聲請人涉犯強 盜殺人案件，經鈞院以95年度上重更(二)字第8號刑事判決 判處死刑，職權上訴後復經最高法院以95年度台上字第4363 號刑事判決確定，茲因發現新事實、新證據，謹依刑事訴訟 法第420條第1項第6款規定，為聲請人利益對刑事確定判決 聲請再審暨聲請停止刑罰之執行事……」(見本院卷第3頁)。 經本院函詢確認本件聲請再審之標的，聲請人代理人具狀表 示本件係以最後事實審法院之實體判決(即本院95年度上重 更(二)字第8號判決)為聲請再審之客體，有刑事陳報狀在卷 可稽(見本院卷第59至61頁)，足認聲請人係以本院判決為聲 請再審之對象。
3.依上開說明，上開最高法院之實體判決，既為聲請人之有罪 確定判決，則本件得聲請再審之對象，應為上開最高法院判 決，茲聲請人以本院95年度上重更(二)字第8號判決為聲請 再審之對象，其聲請再審之程序，顯屬違背規定且無可補正 ，自難認為合法，應予駁回。
三、就聲請人以最高法院以95年度台上字第4363號判決為聲請再 審客體部分之說明：
(一)再審係為排除確定判決認定事實違誤所設之非常救濟制度， 其固有發現真實、追求正義之目的，但究係對確定判決而設 ，是其制度之設計必須調合法安定性與實體正義之平衡。而 法官就犯罪成立，乃至量刑之事實或證據，均有可能發生認 定錯誤之情形，就涉及犯罪事實以外之量刑事實，因僅涉及 國家刑罰權如何行使之事項，不及於犯罪行為本身之評價， 若准予全部開啟再審，將過度動搖法安定性，故刑事訴訟法 第420條第1項第6款規定發現之新事實或新證據，須達到適 合改判為「無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 」之再審目的者，始符合得開始再審之要件。其中「無罪」 及「輕於原判決所認罪名」，係針對「罪」之有無或變輕（ 指較原判決所認罪名之法定刑為輕之相異罪名），涉及影響 犯罪事實真確與否；至與犯罪事實無關者，則僅以應受「免 訴」或「免刑」判決之再審目的為限。而前述規定所稱「應 受…免刑」之依據，憲法法庭112年憲判字第2號判決已諭知 ：除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其
刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無 違。惟該判決僅就法律規定「減輕或免除其刑」之絕對制情 形而為判決，至於刑事法有關「得免除其刑」、「得減輕或 免除其刑」之法律規定用詞，係採相對制，不在該判決之處 理範圍（見同判決理由第19段），可見以因發現新事實或新 證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人 應減輕或免除其刑等理由，准予再審，僅限於應減輕其刑之 絕對減刑規定，並不包括得減輕其刑之情形。至若僅屬刑法 第57條各款所定科刑輕重之標準，則不與焉，以符合再審乃 實體事實認定錯誤之救濟機制。
(二)聲請人雖依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審 ，然聲請人並未提出任何新事實、新證據，且綜觀聲請人聲 請再審意旨，主要係認最高法院確定判決漏未審酌或未予調 查聲請人是否符合憲法法庭113年憲判字第8號判決所要求「 具有特殊的死刑迴避事由」(是否毫無教化可能、是否符合 情節最嚴重之罪等情形)，即維持第二審法院之死刑宣告， 有所不當，顯係對最高法院確定判決之科刑重為爭執， 並非認為新事實或新證據之發現足以影響原確定判決所認定 之罪名，或應受無罪 、免訴、免刑之判決，依照前開說明 ，自非屬再審程序之救濟範圍。再者，本件聲請人遭最高法 院確定判決論處之刑法第332條第1項之強盜殺人罪，法定刑 為死刑或無期徒刑，且強盜殺人罪並未規定特定事由之存在 或發生「免除其刑」或「減輕或免除其刑」，揆諸憲法法庭 112年憲判字第2號判決理由之特別說明，本件自亦無從依憲 法法庭112年憲判字第2號判決併同113年憲判字第8號判決等 意旨聲請再審。從而，聲請人再審意旨所陳，核屬量刑事項 ，未涉及本案犯罪事實之認定，不足以使聲請人受無罪、免 訴、免刑或輕於原確定判決所認定之罪名之判決，聲請人執 科刑輕重情形而為主張，核與刑事訴訟法第420條第1項第6 款再審事由要件不符，自非聲請再審之法定事由，其聲請顯 不合法且無從補正，應予駁回。又本件再審聲請既經駁回， 聲請人所為停止刑罰執行之聲請亦屬無據，應併予駁回。四、復按刑事訴訟法第429條之3規定聲請再審得同時釋明其事由 聲請調查證據，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之 瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，惟若無法院協助， 一般私人甚難取得者而言。倘依該證據之內容形式上觀察， 已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據 ，亦非該條項所規定應為調查之證據。聲請人雖聲請本院向 法務部○○○○○○○○調閱聲請人自93年2月18日迄今之全部輔導 紀錄，以填補聲請人因證據惟國家機關所持有等因素所造成
之取證困難，以助於釐清事實，發揮實質救濟之功能等旨。 然依前述，聲請人再審之聲請，既為法所不許，為不合法， 本院自無依聲請人之請求調取上開輔導紀錄之必要。 五、又聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代 理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由 不到場，或陳明不願到場者，不在此限，刑事訴訟法第429 條之2定有明文。其所稱「顯無必要者」，係指「聲請顯屬 程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回」等情， 例如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯有理由而應裁定開 始再審；或顯無理由而應予駁回；或顯屬程序上不合法且無 可補正，均當然無庸依上開規定通知到場聽取意見之必要， 庶免徒然浪費有限之司法資源。故再審之聲請程序上不合法 ，且無可補正，而應以裁定駁回者，自屬「顯無必要」通知 聲請人到場之情形。本件再審之聲請既不合法，且無從補正 ，本院即無通知聲請人到場，並聽取聲請人與檢察官意見之 必要，附此說明。
據上論結，依刑事訴訟法第433條前段，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 4 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜 法 官 鄭 永 玉 法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 陳 琬 婷
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日