臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第218號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊國興
選任辯護人 張仕融律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院113年度訴字第504號中華民國113年12月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第5121號、第571
8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第一級毒品罪（即原判決附表編號1、2所處罪刑
）及定應執行刑部分均撤銷。
楊國興販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之犯罪
所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，
扣案海洛因貳拾肆包（均含包裝袋）沒收銷燬之；未扣案之犯罪
所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。所處有期徒刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、楊國興明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規
定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於
販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別有下列之行為：
㈠於民國113年3月1日16時45分許，洪○○騎乘車牌號碼000-000
號普通重型機車前往楊國興位於彰化縣○○鎮○○巷00號之住處
，由楊國興販賣1小包海洛因新臺幣(下同)1,000元予洪○○。
㈡復於同年3月2日18時46分許，洪○○騎乘車牌號碼000-000號普
通重型機車前往楊國興位於彰化縣○○鎮○○巷00號之住處，由
楊國興販賣1小包海洛因1,000元予洪○○。
嗣於113年3月14日6時17分許，經警持臺灣彰化地方法院法
官核發之搜索票，在楊國興位於彰化縣○○鎮○○巷00號之住處
扣得第一級毒品海洛因24包（【原編號1至23】經檢驗均含
第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.35公克【驗餘淨重2.31
公克，空包裝總重5.29公克】，純度52.21%，純質淨重1.23
公克；送驗白色粉末1包【原編號24】經檢驗含微量第一級
毒品海洛因成分，淨重0.67公克【驗餘淨重0.63公克，空包
裝重0.25公克】)、夾鏈袋1包、注射針筒1支、塑膠鏟管1支
、IPHONE手機1支、現金6萬3,000元，始悉上情。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局芳苑分局
報告偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為
之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別
情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴
訟法第159條之2定有明文。其所謂「較可信之特別情況」，
固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以
推知外部情況，亦得供判斷之參考資料，以達實體真實發現
之訴訟目的。若被告以外之人於審判中，已以證人身分依法
定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，被告訴訟上之
詰問權尤更得以確保，是就該證人於審判中及審判外為陳述
時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量後，其於警詢時
之陳述如符合「特信性」與「必要性」時，即得認有證據能
力最高法院112年度台上字第3618號判決意旨參照）。所謂
「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，
或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或
為 完整陳述等情形，均屬之。又所謂具有「較可信之特別
情況」，指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、
過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其
他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法
院103年度台上字第3773號、106年度台上字第4176號、113
年度台上字第798判決意旨參照）。查被告及其辯護人主張
證人洪○○於警詢時之證述無證據能力（見本院卷第103頁）
，惟證人洪○○於原審審理中經以證人身分傳喚到庭進行交互
詰問，其於警詢時指證被告販賣第一級毒品之犯行，復於原
審審理中翻異前詞稱係被告贈送其毒品，與警詢時之陳述迥
異。證人洪○○雖於原審審理中證稱其遭警察兇，才照警察寫
的筆錄說；審理中證述才實在；之前是因分局的 警察兇其
，其太緊張；警察做筆錄時說叫其趕快講一講才能趕快回去
；有大聲了一點；其向警察說沒有向被告買，是他在施用分
其一些而已；警察對其大聲時是已經在做筆錄；其沒有印象
在回答時警察不滿意叫其不能這樣回答；也不記得其他人有
無恐嚇其或說其他的話；警詢時其是說其去向楊國興索討，
他給其一點點，其就離開了；其在警察局有說沒有向被告買
；警察口氣不好，說趕快辦一辦就可以回去云云（見原審卷
第274、275、278、282、283頁），然經原審勘驗113年3月1
4日調查筆錄結果，勘驗範圍內的錄影檔案連續錄音錄影，
有聲音及彩色影像；詢問員警及洪○○問答並沒有語氣較兇、
較大聲或語氣不好及提及趕快辦一辦就可以回去的言語；洪
○○提及向被告買1,000元海洛因及指認犯罪嫌疑人的過程都
是自主陳述等情，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第366頁
），堪認證人洪○○於原審審理中證稱其於警詢時係向員警陳
明並未向被告購買毒品、其因遭警察兇，才照警察寫的筆錄
說及警察口氣不好，對其大聲、說趕快辦一辦就可以回去云
云，難認與事實相符。且觀諸證人洪○○於警詢時所為之陳述
，離案發時間較近，受外界干擾較少，又無來自被告之壓力
，可信之程度較高，且與其於偵查中證述其各以1,000元向
被告購買第一級毒品海洛因等情相符，亦未於偵查中提及其
於警詢之陳述有遭詐欺脅迫或不正方法製作之情形，且其警
詢時之陳述與被告於偵查中及聲請羈押訊問時之自白相符，
足認證人洪○○於警詢時所為之陳述為證明被告犯罪事實存否
所必要，應具有證據能力，當得作為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為
證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有
明文。經查，本判決有罪部分除證人洪○○於警詢時之陳述外
，下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官表示均
有證據能力；被告及其辯護人則表示沒有意見（見本院卷第
103頁），並不爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結
前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚
無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據
應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權
保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明
文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑
事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理
中合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據
。
㈣復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證
據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告及其辯護人於
原審準備程序時除就證人洪○○、顏○○、方○○警詢時之陳述認
無證據能力，就檢察官提出其餘證據方法（含被告於警詢時
、偵查中之自白）之證據能力均不爭執，同意列為證據，亦
陳明並無主張遭強暴、脅迫等不正方法取得證據（見原審卷
第72、73頁），並於本院準備程序陳明就被告於警詢時、偵
查中、聲請羈押訊問時、原審審理中之陳述證據能力沒有意
見（見本院卷第100頁）等語，復於原審審理中供承檢警均
無打、罵、恐嚇要其為不實陳述等語（見原審卷第458頁）
。且本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有
如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈
押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時
調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本
件判決之基礎。
二、認定本件犯罪事實之證據及理由
㈠訊據被告固坦承有於犯罪事實欄一㈠、㈡所載之時、地交付 第
一級毒品海洛因與洪○○各1包等事實，惟矢口否認有何販賣
第一級毒品之犯行，辯稱：洪○○來找其，說他人不舒服，叫
其幫忙他；其拿自己要用的給洪○○；是送給他的；其只有轉
讓，沒有販賣云云。經查：
⒈被告於上開時、地以1,000元之對價販賣第一級毒品海洛因與
洪○○2次等犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱。其於偵
查中供稱：「（檢察官問：扣案之毒品海洛因共24包【總毛
重共10.5公克】，每包幾乎皆為毛重0.4公克，是否要販賣
分裝的？）我自己要用，也有賣的。」、「（問：提示監視
器照片共2張，時間為113年3月1日16時45分許，照片中騎乘
車牌號碼000-000號普重機車為何人？所為何事?）洪○○前往
我住處向我購買毒品海洛因，他以新臺幣1000向我購買1小
包【約0.1公克】毒品海洛因。他直接騎車來找我買。」 、
「（檢察官問：現提示監視器照片共2張，時間為113年3月2
日18時46分許，照片中洪○○騎乘車牌號碼000-000號普重機
車找你做什麼？）一樣是要跟我買海洛因，一樣1,000元。
」、「（檢察官問：你總共賣幾次毒品海洛因給洪○○？）兩
次。」等語（見偵5121卷第302頁）。復於偵查中羈押訊問
時供稱：「（法官問：是否於113年3月1日下午4時45分許，
在彰化縣○○鎮○○巷00號之住處販賣一小包海洛因1,000元給
洪○○？）是。」、「（法官問：是否於113年3月2日下午6時
46分許，在彰化縣○○鎮○○巷00號之住處販賣一小包海洛因1,
000元給洪○○？）是。」等語（見聲羈卷第16頁）。被告供
承扣案毒品除供已施用外亦供販賣，且就證人洪○○如何前往
其住處購買第一級毒品海洛因，及其販賣與洪○○之次數、金
額、數量等均說明甚詳。
⒉證人洪○○於警詢時、偵查中陳稱：其偶爾會施用第一級毒品
海洛因；其是用針筒注射方式施用；向楊國興購買的，其都
直接去他家(彰化縣○○鎮○○巷00號)跟他買；1包新臺幣l,000
元，重量不清楚，都是他分裝好的；楊國興的年籍資料跟聯
絡方式其都不清楚，只知道名字，他使用的交通工具不清楚
。沒有跟他聯絡，其都直接去他家跟他購買；其沒有用電話
聯繫進行毒品交易；其都自己到楊國興家購買毒品；113年3
月1日下午(詳細時間不清楚)去楊國興家購買第一級毒品海
洛因1包(重量不詳)，價值1,000元，其是拿1,000元給他，
他拿1包海洛因給其，其是一手交錢一手交貨，有完成交易
；113年3月2日傍晚(詳細時間不清楚)去楊國興家購買第一
級毒品海洛因1包(重量不詳)，價值1,000元，其是拿1,000
元給他，他拿1包海洛因給其，其等一手交錢一手交貨，有
完成交易；跟他是國中的學長學弟關係，並沒有仇恨及糾紛
；其總共向楊國興購買2次第一級毒品海洛因等語（見偵512
1卷第100至103頁）。再於偵查中具結證稱：「（檢察官問
：你於113年3月1日、3月2日，2次騎乘車牌號碼000-000號
普機車，前往楊國興住處購買第一級毒品海洛因？）是。」
、「（檢察官問：你2次向楊國興購買第一級毒品海洛因1包
【重量不詳】，價值都是新臺幣1,000元，都是拿新臺幣100
0元給他，他拿1包海洛因給你，你們是一手交錢一手交貨，
有完成交易，施用也確實是海洛因）是。」、「（檢察官問
：你除了向楊國興購買第一級毒品海洛因外，還有無向其他
人購買？）沒有。」、「（檢察官問：你去楊國興家中買嗎
？）對。」、（檢察官問：他家裡面有誰？）我在門口叫他
，他就走出來，並把海洛因拿給我。」「（檢察官問：他怎
麼知道你要買多少？）我在門口跟他說要買1,000元，然後
他就再走進屋內，拿毒品出來給我。」等語（見偵5121卷第
139頁）。其明確指證其2次向被告購買毒品海洛因及交易之
時間、地點，且以1,000元代價一手交錢、一手交貨向被告
購得毒品海洛因之事實。
⒊被告上開於偵查中之自白，核與證人洪○○於警詢時、偵查中
之證述相符，扣案毒品24包經鑑驗結果，米白色粉末檢品23
包(原編號1至23)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計
淨重2.35公克（驗餘淨重2.31公克，空包裝總重5.29公克)
，純度52.21%，純質淨重1.23公克；送驗白色 粉末1包(原
編號24)經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重0.67公
克(驗餘淨重0.63公克，空包裝重0.25公克)，有法務部調查
局濫用藥物實驗室113年5月22日鑑定書可憑（見偵5718卷第
79頁），此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表暨真實
姓名對照表（芳警分偵字第1130006974卷第137至141頁）、
監視器翻拍畫面照片4幀（見偵5121卷第41頁）、毒品照片2
4幀（見偵5718卷第55至77頁）可參，應堪採信。
⒋證人洪○○於原審翻異證稱：113年3月1日其有前往找被告，請
被告拿毒品海洛因，但沒有拿錢給被告；實際上是其向他索
討的，他分一些給其；其身上沒錢；在分局時警察兇其，其
會緊張；就照警察寫的筆錄說；警察口氣不好，對其大聲、
說趕快辦一辦就可以回去；113年3月2日有無去找被告忘記
了；以前的事都忘記了云云（見原審卷第271至291頁）。惟
證人洪○○就上開事實迭於警詢時、偵查中證述甚詳，核與被
告於偵查中之自白相符，且經原審勘驗證人洪○○113年3月14
日調查筆錄結果，勘驗範圍內的錄影檔案連續錄音錄影，有
聲音及彩色影像；詢問員警及洪○○問答並沒有語氣較兇、較
大聲或語氣不好及提及趕快辦一辦就可以回去的言語；洪○○
提及向被告買1,000元海洛因及指認犯罪嫌疑人的過程都是
自主陳述等情，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第366頁）
，堪認證人洪○○於原審審理中證稱其於警詢時係向員警陳明
並未向被告購買毒品、其因遭警察兇，才照警察寫的筆錄說
及警察口氣不好，對其大聲、說趕快辦一辦就可以回去云云
，難認與事實相符。且觀諸證人洪○○於警詢時所為之陳述，
離案發時間較近，受外界干擾較少，又無來自被告之壓力，
可信之程度較高，且與其於偵查中證述其2度以1,000元向被
告購買第一級毒品海洛因等情相符，應以其於警詢時、偵查
中之證述可採。證人洪○○於原審審理中所述，應係事後廻護
被告之詞，不足採信。
⒌被告雖於原審及本院審理中辯稱係洪○○來找其，說他人不舒
服，叫其幫忙他；其拿自己要用的給洪○○；是送給他的；其
只有轉讓，沒有販賣云云。被告辯護人以書狀主張被告偵訊
時因未服用美沙冬至精神不濟無法充分陳述云云（見原審卷
第79頁），被告另於原審審理中辯稱：其有病沒吃藥就不行
，有人在其旁邊說人家問什麼就都回答是；當時沒吃藥，檢
警問其就全部承認；其不是為了拼交保，是因為其有病，緊
張時就這樣；沒有的事其也會回答有云云（見原審卷第458
頁）；復於本院審理中辯稱：其有思覺失調症狀，警詢當天
沒吃藥又沒喝美沙冬，一緊張就會有人在耳朵旁邊跟其講說
快啦、好啦、有啦，所以有部分陳述與真實情況不符云云（
見本院卷第144頁）。然：
①被告於警詢時、偵查中之自白，並非遭受強暴、脅迫、利誘
、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為之，堪
認出於自由意志，得採為本件判決之基礎，已如前述。而被
告於113年3月14日警詢時，警方詢問關於與被告交易毒品之
對象包括張世兒、方○○、洪○○、陳天送、洪呈輝等5人，詢
問過程提示洪○○、陳天送、洪呈輝駕駛動力交通工具之監視
器影像，被告就是否有與上開5人交易毒品回答各異，其中
關於張世兒部分答稱「我忘記了」，就方○○部分答稱「他那
天沒有去我那」，就陳天送部分答稱「他來我住處旁邊的廟
拜拜」，就洪呈輝部分答稱「找我泡茶」；至洪○○部分，其
中113年3月2日監視器照片辯稱「當天他只是來找我」、「
我當天沒有賣毒品給他」；僅就113年3月1日監視器照片供
稱「當天是他來跟我購買毒品海洛因，他以新臺幣1,000元
向我購買1小包（約0.1公克）毒品海洛因。他直接騎車來找
我買」等情（見偵5121卷第6至11頁），堪認被告於警詢過
程明確分辨不同對象之見面與否及緣由，對警方提示之兩次
洪○○到訪，也僅自白113年3月1日之販賣海洛因犯行。且就
警方以洪○○、陳天送以及洪呈輝可能是被告販賣毒品對象，
據以詢問被告之證據相似，均係提示進入被告住處之監視畫
面與拍到車牌號碼之監視器照片，被告各有不同之具體回答
，並非就警方詢問之犯罪事實率皆自白。且被告於偵查中另
就113年3月2日販賣海洛因給洪○○、113年1月31日販賣海洛
因給張世兒、113年1月27日販賣海洛因給方○○(與顏○○合資)
等犯行亦為自白，關於陳天送、洪呈輝部分仍然否認等情（
見偵5121卷第301至303頁），亦即自白犯行雖有增加，仍非
概括自白。嗣經檢察官向法院聲請羈押被告，聲請意旨僅將
被告已自白之113年3月1日、2日販賣海洛因給洪○○、113年1
月27日販賣海洛因給方○○(與顏○○合資)等3次犯行列為犯罪
事實，被告坦承販賣與洪○○部分，另陳稱販賣與方○○部分詳
細時間忘記了；販賣與張世兒部分時間忘記了等語（見聲羈
卷第16至17頁），足徵被告並非就檢警調查被告所涉販賣毒
品犯嫌率皆以概括承認，堪認被告並無於偵查階段概括坦承
犯行以圖免於羈押後續再伺機翻供，或其他緣由致無法完全
陳述而逕為自白犯罪，亦非如被告所辯係就檢警之問題均予
概括全部承認。
②再者，被告於警詢時自白113年3月1日販賣海洛因給洪○○，人
、事、時、地、物一應俱全，就警方詢問洪○○所稱細節，亦
為肯定之答覆。檢察官於偵查中逐一提示卷內監視器照片供
被告辨識，其中就被告販賣與證人洪○○重量部分，證人洪○○
僅證稱購買1,000元惟重量不詳，然被告於警詢時、偵查中
供稱1小包約0.1公克等情，更非警方事先所知悉，且被告於
偵查中就113年3月2日賣給洪○○、113年1月31日賣給張世兒
均係被告自行陳述，而非夾帶答案於問題之是非題而逕為肯
認之表示，顯見被告於偵查中之自白並非單純僅就詢問內容
表示承認，甚至就證人洪○○未能供證之毒品重量亦能主動說
明，被告上開辯以其自白與事實不符云云，委無足採。
⒍按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償的讓與行為
，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在
內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有
以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒
品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因
而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪的成立（最高法院
108年度台上字第3567號判決意旨參照）。又毒品之濫用，
危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施
用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大
力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，
苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚
，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開
毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而
有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認
定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公
定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格
、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情
之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供
述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調
整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供
出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察
得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，
惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易
」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通
常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之
比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告前
有販賣毒品之前科紀錄，對於海洛因價格昂貴、取得不易、
毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪、法律並有重典處
罰等情，當知之甚詳，證人洪○○與被告雖彼此認識，惟並非
熟稔，更非至親，被告甘冒遭查緝判處重刑之危險，將第一
級毒品販賣交付與證人洪○○並收取對價，堪認被告2次販賣
第一級毒品海洛因犯行，主觀上確均具有營利之意圖甚明。
㈡綜上所述，被告否認販賣第一級毒品犯行，辯以僅係無償轉
讓 證人洪○○云云，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明
確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪及本院之判斷：
㈠核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣而持有毒品
海洛因之低度行為，應為各次販賣毒品海洛因之高度行為所
吸收，不另論罪。
㈡被告上開犯行犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈢被告於原審及本院審理中既未自白犯行，已見前述，自無毒
品危害防制條例第17條第2項「偵查及審判中均自白」減刑
規定之適用。
㈣本案經原審函詢有無因被告供出本案毒品來源而查獲其他正
犯或共犯一節，經彰化縣警察局芳苑分局函覆結果，被告並
未透漏毒品上游係何人一節，有該分局113年7月24日函附
員警職務報告可憑（見原審卷第65至67頁），再經本院函查
，亦無被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，
有彰化縣警察局芳苑分局114年3月3日函（見本院卷第91頁
）、臺灣彰化地方檢察署114年3月4日函（見本院卷第93頁
）可憑，是被告並未合於供出毒品來源因而查獲其他正犯或
共犯之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免
其刑之適用，併予敘明。
㈤按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第5
7條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，
認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境
等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定
最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上
字第870號判決要旨參照）。查被告所為販賣第一級毒品犯
行固值非難，惟其2次販賣之第一級毒品之重量、價金非鉅
，藉此所獲致之利益實屬有限，販賣對象均為同一人，此與
中、大盤毒販嚴重危害社會治安之情形非可比擬，各該犯罪
程度相較而言，尚屬輕微，本院斟酌上情，認被告本件2次
販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度，均仍嫌過重，且無
從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起
一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之
情狀，爰就被告2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條
之規定酌減其刑。
㈥按112年度憲判字第13號判決主文第1項、第2項：「一、毒品 條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無 期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他 犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情
節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減 其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。…」、「二、 自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一 級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第 59條 規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」 等情。查被告各次販賣海洛因之交易價格雖僅1,000元，對 像僅1人，固屬零星、微量之交易型態，然其於短時間內販 賣2次，且被告早於92年間即因販賣毒品案件經法院判處應 執行有期徒刑16年並入監執行之紀錄，有被告之臺灣高等法 院被告前案紀錄表可憑，其犯罪情狀及販毒行為對毒品氾濫 之助長效應，危害國民健康之程度非輕，自難認屬憲法法庭 112年憲判字第13號判決所稱「情節極為輕微」之情況，顯 無依該判決意旨再予減刑之餘地，附此敘明。
㈦原審經審理結果，認被告係犯轉讓第一級毒品罪，而變更檢 察官起訴法條，予以論罪科刑，固非無見。然查：被告於警 詢時、偵查中及原審羈押訊問時不利於己之陳述應有證據能 力，且與證人洪○○於警詢時、偵查中證述互核相符，應屬可 採，已如前述。原審判決逕認被告於警詢及偵查中自白有其 他原因、內容未必符實，其自白僅單純承認，並未揭露本次 犯行的其他秘密特徵，而排除被告上開自白為認定事實之依 據，且以證人洪○○於原審審理中翻異之說詞，而以轉讓第一 級毒品罪論罪科刑，非無違誤。被告以原審以轉讓第一級毒 品罪各判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣5萬元（2罪） ，定應執行刑有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣8萬元量刑 過重為由提起上訴，自無理由，惟檢察官認被告行為應該當 販賣第一級毒品罪為由提起上訴，即為有理由。原判決此部 分既有上揭瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將此部分均 予以撤銷改判，且被告所定之應執行刑部分，亦因上開部分 經撤銷而失去依據，應併予撤銷。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第一級毒品海洛因 ，戕害國人身體健康，危害社會治安，應予非難，兼衡被告 犯罪動機、目的、手段、前科素行、犯後態度、各次販賣情 節、犯罪所生危害、販賣對象僅1人、次數2次、金額數量非 高，及被告於原審審理中自陳國中畢業、已離婚、有2個女 兒均已成年、目前獨居、房子為祖先遺留、務農、月收入1 萬餘元（見原審卷第76頁），被告患有思覺失調症，有其 身心障礙鑑定報告在卷可參（見原審卷第155至163頁）；另 辯護人提出之被告中度身心障礙證明、其母極重度身心障礙 證明及聘僱外勞看護之記錄表、戶籍謄本等（見原審卷第97 至95頁）智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別
量處如主文第2項所示之刑。
㈨又按定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟 並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束 。刑法第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加 重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律將 宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會 功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及 特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關 係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應 及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平 衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效 應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形 ，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違 反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨， 謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審 酌被告行為之次數共2次，販賣對象為1人，犯罪類型均係侵 害社會法益，對於危害法益之加重效應，以被告之年齡，若 定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比 例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國 家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會等情狀，定其應執 行之刑為有期徒刑16年。
㈩沒收部分：
⒈扣案毒品24包經鑑驗結果，其中米白色粉末檢品23包(原編號 1至23)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.35公 克（驗餘淨重2.31公克，空包裝總重5.29公克)，純度52.21 %，純質淨重1.23公克；送驗白色粉末1包(原編號24)經檢驗 含微量第一級毒品海洛因成分，淨重0.67公克(驗餘淨重0.6 3公克，空包裝重0.25公克)，有法務部調查局濫用藥物實驗 室113年5月22日鑑定書可憑（見偵5718卷第79頁），被告於 偵查中供承係自己要用且也有賣的等語（見偵5121卷第302 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於最後販 賣第一級毒品罪刑項下沒收銷燬之。用以盛裝海洛因之包裝 袋均與其內毒品相互沾染而難以析離，且無析離之實益與必 要，應與其內毒品視為整體而併予沒收銷燬之。至經鑑驗而 用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之宣告。 ⒉關於販賣毒品所得部分，被告於本案2次販賣第一級毒品之 所得各1,000元，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，且 無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認其 已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告
沒收或追徵，亦核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」 、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為 維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定，於其所犯各次販賣毒品罪名項下 予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒊按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證 明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益， 係取自其他違法行為所得者，沒收之」，其立法理由略謂「 毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法 實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其 他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收， 將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查 得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒 品犯罪行為。當有必要引進擴大沒收之規定。所謂擴大沒收 ，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不 明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來 自特定之違法行為，仍可沒收之。關於有事實足以證明被告 財產違法來源，參考歐盟沒收指令第5條及其立法理由第21 點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、 間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上 較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定 財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情 況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比 例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎」。是法院於認 定應予沒收之財產究否源於其他不明之違法行為時，自應參 考案件相關事實情況及卷內各項證據，妥為認定；且關於「 其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得」之 可能性之判斷，雖不以達一般人均不致有所懷疑而得確信為 真實之程度，然究需具備事理關連性，而為一般人可認具有 一定程度以上之概然率方可據以認定。經查：扣案現金6萬3 ,000元，被告自始否認與本件毒品案件有何關連，辯稱係其 女楊○○在過年包紅包給其等語。證人楊○○於原審審理中亦結 證稱：其有給被告生活費，其從事賣醫療用品、工程行，錢 自彰化銀行帳戶提領，1月份提領10萬1,090元及23萬7,000 元，工程行有賺錢，包紅包比較多給被告等語（見原審卷第 359至364頁），並提出存摺影本為憑（見原審卷第373、374 頁），則本件尚乏實據可證上開扣案6萬3,000元係被告取自 其他違法行為所得，自無從依毒品危害防制條例第19條第3
項之規定沒收之，公訴意旨認此部分應予一併宣告沒收，並 無可採。
⒋至扣案夾鏈袋1包、注射針筒1支、塑膠鏟管1支、IPHONE手機 1支，尚無實據可證與本件販賣第一級毒品犯行有何關連， 自無從為沒收之諭知。
⒌另刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多 數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2 第1 項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。本判決就各 該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併 沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒 收之法律效果，爰不再贅為合併沒收之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先 由顏○○於113年1月27日7時許，駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車，前往方○○位於彰化縣○○鄉○○路00號住處，搭載方 ○○前往楊國興位於彰化縣○○鎮○○巷00號之住處，顏○○、方○○ 各出資500元，被告於同日7時30分許，販賣1小包海洛因1,0 00元給方○○。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不