114年度上易字第239號
上 訴 人
即 被 告 謝誌彬
選任辯護人 柯鴻毅律師
上列上訴人即被告因加重竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院113
年度簡上字第95號中華民國114年1月15日第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第4492號；移
送併辦案號：同署113年度偵字第5677號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與鄒○○（另由臺灣苗栗地方法院審理中）共同基於意圖
為自己不法所有之犯意聯絡，於民國113年3月13日中午12時
許，由鄒○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載丙○○，
前往苗栗縣○○鄉○○村○○0號甲○○所經營之生態園區工作室，
先由丙○○在上開生態園區工作室內撿拾客觀上足以對人之生
命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之木棍1 支，再
與徒手之鄒○○共同竊取甲○○所有之東方美人茶1箱、3.5碼空
氣壓縮機1台、打磨機1台、砂輪機1台、線鋸機1台及六角螺
絲套筒1組，得手後，旋即由鄒○○駕駛上開自用小客車搭載
丙○○逃離現場，上開竊得之東方美人茶1箱由鄒○○取得，其
餘竊得之3.5碼空氣壓縮機1台、打磨機1台、砂輪機1台、線
鋸機1台及六角螺絲套筒1組則由丙○○取得。嗣於同日下午4
時10分許，甲○○發覺遭竊而報警處理，經警調閱現場及附近
路口之監視器錄影畫面後，於同年5月16日下午2時30分，持
臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣○○鄉○○街
00號拘提丙○○到案，並經丙○○同意搜索，在其位於苗栗縣○○
鄉○○村○○○0號之住處，扣得上開3.5碼空氣壓縮機1台、打磨
機1台、砂輪機1台、線鋸機1台及六角螺絲套筒1組（已發還
甲○○），而查悉上情。
二、案經甲○○訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察
署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併辦。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事
人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放
棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為
證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對
傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見
之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，
上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告
以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、上
訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人均表示對該等證據無
意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭
執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情
況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之
作為證據應屬適當，依上開規定，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上開時、地與鄒○○共同竊取前揭物品得
手之事實，而承認共同竊盜之犯行，惟矢口否認有何攜帶兇
器竊盜之犯行，辯稱：我拿的是竹子，不是木棍，我原本在
地上撿的竹子是要去推監視器，我走過去時看到一個大花盆
，監視器並不高，我就把竹子丟在花盆旁邊，直接站上去推
監視器，結果監視器螺絲沒有鎖緊一推就掉下來，如果我用
敲打的方式，監視器早就壞掉了，竹子大約1公尺長等語。
被告之辯護人辯護稱：被告並沒有持原審判決所認定的木棍
，不管在偵查中、原審判決，檢察官均未將該木棍提示給被
告或原審來進行勘驗動作，原審是恣意以監視器畫面及現場
照片來作為被告手中所持之物是具有客觀上殺傷力之兇器，
這顯然有違證據裁判法則，被告是將隨手撿拾的竹子丟棄在
旁，而現場照片顯示的木棍顯然位置不是在監視器附近，而
是警察依照被害人所指控隨處拍攝的照片，本案無直接證據
可證明被告所持之物就是現場勘驗照片所示的木棍，
基於罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定等語。經查：
㈠被告有於上開時、地與鄒○○共同竊取告訴人甲○○（下稱告訴
人）所有之東方美人茶1箱、3.5碼空氣壓縮機1台、打磨機1
台、砂輪機1台、線鋸機1台及六角螺絲套筒1組得手之事實
，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承不諱（
偵4492號卷第39至45、129、130頁、原審簡上卷第59、113
頁、本院卷第45、123頁），核與告訴人於警詢時證述之情
節相符（偵4492號卷第51至59頁），並據共犯鄒○○於警詢及
原審審理時證述明確（偵5677號卷第117至125頁、原審簡上
卷第100至109頁），復有自願受搜索同意書、苗栗縣警察局
大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、路口
及現場監視器錄影畫面擷圖、扣押物品照片附卷可稽（偵44
92號卷第73至83、89至109頁），是此部分事實，先堪予認
定。
㈡被告雖否認攜帶兇器而以前詞置辯，惟查：
⒈經原審當庭勘驗卷附之監視器錄影光碟畫面結果為：「畫面
中一名男子一手抓著外套罩著頭部及上半身，另一手持疑似
木棍之物品（長度非短，照片如原審簡上卷第39頁），朝畫
面右下角方向走去，待男子消失於畫面中，監視器鏡頭拍攝
方向忽然朝向地面（足以判斷監視器遭人毁損或推開而變更
其原拍攝角度）」，有原審勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖
在卷可佐（原審簡上卷第39、65頁），被告亦不否認其為上
開監視器影像之男子，而告訴人就勘驗結果表示：我是做竹
子的藝術家，那1支就是木棍，我們PIZZA窯有木棍，他從那
裡拿出來的，因為他從PIZZA窯那邊走過來，所以他從那邊
持木棍過來等語（原審簡上卷第66頁）。復依卷附之監視器
錄影畫面擷圖所示（偵4492號卷第105頁、原審簡上卷第39
頁），可見被告斯時所持棍狀物上既無竹節亦無旁生之枝條
，且與在地上之數支竹子具有明顯之竹節不同，顯見被告所
持有之物確屬木棍甚明。
⒉又被告與鄒○○前往案發現場時並未攜帶棍狀物，而係在案發
現場方手持該棍狀物，其於案發現場搬運贓物時已未持該棍
狀物等各節，業據證人鄒○○於原審審理時證述明確（原審簡
上卷第101、109頁），足認被告所持之木棍應係在案發現場
所撿拾，且於竊得前開物品後將木棍棄置於案發現場。另員
警與告訴人共同勘察案發現場時，有在倉庫旁發現木棍1支
並拍照存證，且該木棍上並無竹節或旁生枝條，而與前開監
視器錄影畫面所示疑似木棍之物相符等節，有現場照片附卷
可參（偵5677號卷第290、291頁），亦堪認被告所持之棍狀
物確係該木棍無訛。
⒊至於證人鄒○○於原審審理時雖曾證稱：我在案發現場從遠處
看到被告，只看到他拿一根類似竹子的東西在那邊走動等語
（原審簡上卷第100頁），然證人鄒○○於該次審理中亦證稱
：我沒有看到被告手上拿的到底是什麼物品，我當時沒有很
認真看，現在也已經不確定是何物等語（原審簡上卷第101
、107、108頁），可見證人鄒○○不僅在案發當下即未注意被
告所持之物為何，且其於原審審理作證時就此部分所存記憶
亦已模糊，又證人鄒○○所述看到被告拿一根類似竹子的東西
係從遠處所見，且與上開勘驗結果及監視器錄影畫面擷圖所
示不符，則證人鄒○○所述看到被告拿一根類似竹子的東西乙
節自難據為對被告有利之認定。
⒋按刑事法上關於以「攜帶兇器」為基本犯罪（如竊盜、搶奪
、強盜及強制性交等罪）之加重條件情形，係因行為人於犯
基本罪時，若攜帶兇器將對於直接被害人或現場之其他人，
足以造成其等之生命、身體、安全相當威脅，為避免及防範
此危險之提高或增加其風險，乃將之列為加重刑罰之條件。
而此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、
身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，祇須行為
時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以取出兇器犯基本
罪為必要。其於犯基本罪時，攜持在手、配帶於身自屬之；
縱或置放一旁，然該兇器係在隨時可拿取之狀態者，既有便
利於犯基本罪或行兇，當仍屬攜帶。且兇器不論係行為人自
行攜帶到場，或在犯罪現場隨手取得之，亦均屬攜帶兇器之
範疇。而行為人主觀上亦不以攜帶之初即預有持以供其犯基
本罪所用或對被害人等行兇之意圖為限（最高法院113年度
台上字第3293號判決意旨參照）。本案被告竊盜行為過程中
所持有之木棍雖未扣案，然依上開監視器錄影畫面擷圖所示
（原審簡上卷第39頁），該木棍之長度有半個人身之長，質
地堅硬且筆直、光滑、兩端切齊，顯經人為加工而非單純自
然界之物質，客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威
脅，顯具有危險性，為刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇
器無疑，該兇器雖係在告訴人之生態園區工作室內撿拾而取
得，然依上開說明，亦屬攜帶兇器之範疇。
㈢綜上所述，被告前開否認攜帶兇器之所辯，顯係卸責之詞，
不足採信。本案事證明確，被告上開攜帶兇器竊盜之犯行，
洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪
。聲請簡易判決處刑書所犯法條雖認被告所為係涉犯刑法第
320條第1項之竊盜罪嫌，所認尚有未洽，惟此部分業經臺灣
苗栗地方檢察署檢察官就原審法院113年度苗簡字第751號判
決上訴時，於上訴書已更正認被告所犯係刑法第321條第1項
第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌（原審簡上卷第17頁），本院自
毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告與鄒○○就上開加重竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔
，應論以共同正犯。
㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序
，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最
近統一之見解。是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重
其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之
事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明
方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其
刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可
認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正
其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法
院未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有適用法則不
當之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而
未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可
以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評
價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑
法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於
此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審
酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價
禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為
量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決
未依累犯規定加重其刑為違法或不當。亦即檢察官於第一審
審理時如未就被告構成累犯，或應依累犯規定加重其刑之事
實為主張或舉證，經第一審將被告之累犯事由列為量刑審酌
事由時，法院即已就被告累犯事由為充分評價，依禁止重複
評價精神，縱檢察官於第二審審理時，再就被告構成累犯及
應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證，第二審亦無從
再依累犯規定加重其刑（最高法院113年度台上字第3527號
判決意旨參照）。本案檢察官於起訴時並未於聲請簡易判決
處刑書主張被告構成累犯之事實，且公訴人於原審審理時亦
未主張被告構成累犯之事實（原審簡上卷第114頁），公訴
人雖於本院審理時稱：被告因為前犯有毒品等罪，在前案執
行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應構成累犯
，且前案與本案皆屬故意犯罪，顯見被告不知悔改，法的意
識薄弱，請依累犯規定加重其刑等語（本院卷第123頁），
惟本案係被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，且原審因檢
察官於聲請簡易判決處刑書及原審審理過程中，均未請求依
刑法第47條第1項之累犯規定對被告加重其刑，認無從逕依
職權調查後對被告論以累犯，而將被告可能構成累犯之前科
、素行資料，列為量刑時關於「犯罪行為人之品行」之審酌
事項加以衡量，並無不合，原審判決既已列入量刑之審酌事
項，如本院再依累犯規定對被告加重其刑，亦有科刑重複評
價情形，故公訴人於本院審理時始請求依累犯規定加重其刑
，尚無可採。
㈣臺灣苗栗地方檢察署檢察官以113年度偵字第5677號移送併辦
意旨書所載之犯罪事實，與聲請簡易判決處刑書之犯罪事實
完全相同，為事實上同一案件，本院自應併予審理。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告
具有工作能力，卻不思以正當途徑獲取財物，竟基於一時貪
念，在案發現場撿拾木棍後，與徒手之鄒○○共同竊取價值甚
高之前揭物品得手，所為甚屬不該，復考量被告前因違反毒
品危害防制條例及違反藥事法等案件，分別經法院判處徒刑
確定後入監執行，嗣於109年5月假釋出監，並於111年4月間
假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，竟仍於5年內故意再犯
本案，參以被告另曾因加重竊盜案件經法院為科刑判決以觀
，可見其素行欠佳，且欠缺尊重他人財產權之觀念，應予非
難，再參以被告於原審審理中坦承竊盜行為，然否認有攜帶
兇器，且迄今尚未與告訴人達成和解並賠償所受損害之犯後
態度，另衡諸被告於共犯結構中之角色地位與分工情狀，並
兼衡其於原審審理中自陳國中畢業，現擔任廚師，家中尚有
罹癌父親需其扶養等語（原審簡上卷第114頁）之智識程度
、家庭與生活狀況，暨告訴人於審理過程中所表達之刑度意
見等一切情狀，量處被告有期徒刑11月。復就沒收部分說明
：
⒈被告與鄒○○所共同竊得之3.5碼空氣壓縮機1台、打磨機1台、
砂輪機1台、線鋸機1台及六角螺絲套筒1組，經警查獲後均
已發還告訴人等情，有贓物保管單1紙在卷為憑（偵4492號
卷第87頁），故依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再對被
告此部分犯罪所得宣告沒收。
⒉按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為
之。倘共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各
人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無
處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不
予諭知沒收（最高法院109年度台上字第5870號、110年度台
上字第1355號判決意旨參照）。查被告與鄒○○所共同竊得之
東方美人茶1箱，經鄒○○單獨取走而未分予被告乙節，業據
鄒○○於原審審理中證述明確（原審簡上卷第101、106頁），
核與被告於原審審理中供述之情節相符（原審簡上卷第113
頁），則揆諸前揭判決意旨，自難就被告所未分得之東方美
人茶1箱對其諭知沒收。
㈡經核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收亦稱妥適。被告上
訴意旨，仍執前詞否認有攜帶兇器之犯行，指摘原判決不當
，自無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官馮美珊聲請簡易判決處刑及移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 5 日 刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥 法 官 陳 宏 卿 法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 114 年 6 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。