臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第699號
上 訴 人
即 被 告 陳克林
選任辯護人 周仲鼎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院113年度訴字第117號中華民國113年4月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第45448號
、113年度偵字第4289號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
陳克林犯如附表主文欄編號１、２所示之貳罪，各處如附表本院主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。
理 由
一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅 就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案上訴人即被 告陳克林（下稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院審 判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認 定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷二第10 5頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進 行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事 實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳 如第一審判決書之記載。
二、刑之加重與減輕：
㈠被告前因違反醫療法等案件，經原審法院以111年度沙簡字第 426號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於民國112年3月 15日執行完畢等情，業據公訴意旨主張明確，並為被告所不 爭執，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，已堪認 定；是被告於受上開有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且觀之本案各犯罪 情節，皆無司法院釋字第775號解釋所指應量處最低法定刑 且無法適用刑法第59條規定減輕之情形，於是就被告所犯上 開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等罪之法定刑為有 期徒刑及得併科罰金部分，均依刑法第47條第1項，加重其 刑，至其餘法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項， 則俱不得加重（最高法院109年度台上字第2886號、110年度
台上字第5660號等判決意旨參照）；被告及其辯護人僅以被 告犯後坦承犯行、配合供出上手、所犯上開案件未對社會造 成嚴重危害且事實、罪質與本案者不同，即認就被告所為不 應依刑法第47條第1項加重其刑等情，係對於刑法第47條第1 項規定之裁量適用要件顯有誤解，尚非可採（最高法院111 年度台上字第2825號判決意旨參照）。
㈡被告著手於如原判決犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品犯 行之實行而不遂，為未遂犯，其情節較既遂犯為輕，是依刑 法第25條第2項規定減輕其刑。又被告就所犯販賣第二級毒 品、販賣第二級毒品未遂等犯行，於偵查及原審、本院審理 中均予自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其 上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯 ，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。 該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而 來之情形。審之被告於113年3月6日在臺中市政府警察局清 水分局警詢時，指出其之第二級毒品甲基安非他命來源是王 榮聖，係於112年6月9日1時24分許向王榮聖購得等情。嗣警 方依被告之供述發動偵查，於113年5月9日16時45分許，持 搜索票在臺中市○○區○○路000巷0號逮捕王榮聖，檢察官偵訊 後提起公訴等情，有王榮聖之法院前案紀錄表、臺灣臺中地 方檢察署檢察官113年度偵字第39649號起訴書各1份在卷可 憑（見本院卷二第61至80、81至91頁）；又被告供稱其第二 級毒品來源為冷春明，而冷春明販賣第二級毒品甲基安非他 命予被告之時間為112年9月17日7時43分許等情，有臺灣臺 中地方法院113年度訴字第1312號刑事判決、本院114年度上 訴字第317號刑事判決各1份在卷足憑（見本院卷一第307至3 19頁；本院卷二第33至36頁），是被告於112年9月20日販賣 第二級毒品甲基安非命他命之毒品來源為冷春明，亦可認定 ；是被告就原判決犯罪事實欄一、㈡部分，供出甲基安非他 命之來源，因而查獲上手王榮聖、冷春明，此部分自應依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其 所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販 賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係
指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對 之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具 有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之 其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間 ，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖 較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與 被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上 開應獲減輕或免除其刑之規定。審之被告雖供稱其毒品來源 為戰明河，然經本院調取戰明河之前案紀錄表，顯示戰明河 並無販賣毒品之案件，此有戰明河之法院前案紀錄表、臺灣 臺中地方法院114年度交簡字第210號刑事簡易判決、臺灣臺 中地方檢察署檢察官113年度毒偵字第271號緩起訴處分書各 1份在卷可佐（見本院卷二第37至52、53至56、57至59頁） ，顯見並無法證明戰明河為被告之毒品上游；又被告供稱其 毒品來源為冷春明，然冷春明販賣第二級毒品甲基安非他命 予被告之時間為112年9月17日7時43分許等情，有臺灣臺中 地方法院113年度訴字第1312號刑事判決、本院114年度上訴 字第317號刑事判決各1份在卷足憑（見本院卷一第307至319 頁；本院卷二第33至36頁），但本案被告販賣第二級毒品甲 基安非命他命之行為時點為112年6月4日之部分，因冷春明 販賣第二級毒品甲基安非他命予被告的時點是在112年6月4 日之後，依上開說明意旨，冷春明上開販賣毒品之行為顯非 本案被告於112年6月4日販賣毒品犯行之毒品來源，此部分 核與上開減刑規定要件尚有不符，尚無從依該規定減輕被告 之刑。從而，辯護人為被告辯護認此部分有上開減刑規定之 適用，容有誤會；然被告有配合警方偵辦之犯後態度，仍得 作為本案此部分量刑審酌之事項，併予敘明。 ㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查：
⒈原判決犯罪事實欄一、㈠之販賣第二級毒品部分，被告此部分 之販毒行為固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予
非難，惟考量其販賣對象僅1人，犯罪所得非鉅，與大量販 售毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節相對較輕，且 其自警詢時即坦承本案犯行，並積極配合檢、警追查上手， 進而使檢、警得以查知王榮聖、冷春明上開販毒犯嫌，亦堪 認其已深具悔意，犯後態度良好，因此考量其本案犯行情節 、犯後態度，及其積極配合檢警追查並因而查獲王榮聖、冷 春明上開販毒犯嫌之情形，惟因其時序在後而無從依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減免其刑，然在客觀上足以引 起一般人之同情，是其此部分之犯行雖依毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑後，仍有情輕法重而值憫恕之情，乃 依刑法第59條規定酌減其刑。
⒉至於原判決犯罪事實欄一、㈡之販賣第二級毒品未遂部分，已 依序依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑後，應 適用之法定最低度刑均已較原先之法定最低度刑大幅降低， 已無情輕法重之憾，是衡以上開各情，依一般國民社會感情 ，尚難認被告此部分犯行之情狀有何犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，即予宣告前 開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自無從適用刑法第59條 規定酌減其刑。則辯護人僅以被告年紀尚輕、患有妥瑞氏症 、有年幼女兒需扶養、被告犯後坦承犯行、配合供出上手、 所犯交易次數、數量及價格均非鉅，即認就被告此部分所為 應再依刑法第59條規定酌減其刑等情，依上述之說明，自非 可採。
㈥刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。 而刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少 之數減輕之」，同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金 減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至3分之2。」被告所犯本案2次犯行，均具有毒 品危害防制條例第17條第2項減輕事由之適用；被告就原判 決犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑 及得併科罰金部分，再依刑法第59條規定酌減其刑，依法先 加重後遞減輕之；就原判決犯罪事實欄一、㈡販賣第二級毒 品未遂罪之法定刑為有期徒刑及得併科罰金部分，另有刑法 第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕事 由，亦依法先加重後遞減輕之；其餘法定刑為無期徒刑部分 ，則依法遞減輕之，且被告有2種以上刑之減輕事由部分， 應先依較少之數減輕之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原判決就被告所犯上開2罪予以科刑，固非無見。惟原判決犯
罪事實欄一、㈡所示被告販賣第二級毒品未遂之犯行，確有 因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，應依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已如前述。原 判決未予詳查，認此部分並無因被告供出毒品來源而查獲之 情形，無適用上開規定減輕其刑之餘地，尚有未洽。被告就 此部分量刑上訴，指摘原判決依累犯加重其刑有未調查完備 之違誤，並主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，依前 述固無理由，然其指摘原判決此部分未適用毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑，則有理由。又原判決犯罪事 實欄一、㈠所示被告販賣第二級毒品之犯行，如前所述，宜 依刑法第59條規定酌減其刑，原審認無上開酌減其刑規定之 適用，亦有不妥。是被告上訴指摘原審有如上所載之違法， 並請求本院從輕量刑等情，即屬有理由，自應由本院予以撤 銷改判，原定之應執行刑因上開宣告刑撤銷而失其效力，亦 應一併撤銷。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌被告自身有施用甲基安非 他命之習慣，當知悉此類毒品對人身心戕害之嚴重性，倘販 賣給他人施用毒品，對人體戕害甚重，卻不思以正當途徑賺 取所需，無視政府杜絕毒品流通之禁令，將其販入之甲基安 非他命轉賣他人以牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦助 長甲基安非他命之氾濫，危害社會治安；復慮及被告於查獲 之初即坦承販賣甲基安非他命，更明確供出毒品來源之真實 姓名、身分、對話紀錄等資料以利檢警查緝之犯後態度；再 考量被告販賣甲基安非他命交易之數量、獲利，較之大盤、 中盤毒販尚屬非鉅；暨除構成累犯外有多次相類違反毒品危 害防制條例等案件紀錄之素行，被告所受教育反映之智識程 度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等情（見原審卷第47、 205至206頁；本院卷二第109頁），暨當事人及辯護人對於 科刑之意見等一切情狀，分別量處如附表編號1、2主文欄所 示之刑。
㈢被告所犯上開各罪係經宣告不得易科罰金之多數有期徒刑， 故應定其應執行之刑；本院審酌被告所犯上開各罪均係販賣 毒品之犯罪類型，其犯罪情節、手段及所侵害法益相似，犯 罪時間則有間隔等情，以判斷被告所受責任非難重複之程度 ，再斟酌被告犯數罪所反應人格特性，復權衡各罪之法律目 的、相關刑事政策，暨當事人及辯護人對於科刑之意見，而 為整體評價後，定其應執行之刑如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰 法 官 蘇 品 樺 法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華 鵲 云
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決罪刑之主文 本院之主文 1 原判決犯罪事實欄一、㈠ 陳克林販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 陳克林所犯之販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 2 原判決犯罪事實欄一、㈡ 陳克林販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年貳月。 陳克林所犯之販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月。