臺灣高等法院民事判決
113年度消上字第16號
上 訴 人 社團法人台灣消費者保護協會
法定代理人 麥仁華
訴訟代理人 楊櫻花律師
林祺祥律師
陳意青律師
被 上訴人 邱素貞瑜伽天地有限公司
兼 上一人
法定代理人 陳玉芬 原住○○市○○區○○○路0段00巷00
被 上訴人 仲信資融股份有限公司
法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 李維浚
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年5
月30日臺灣臺北地方法院112年度消更一字第1號第一審判決提起
上訴，並減縮上訴聲明及為訴之追加，本院於114年4月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項請求部分，及該部分假執行
之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人邱素貞瑜伽天地有限公司應再給付上
訴人新臺幣壹佰柒拾貳萬柒仟玖佰零陸元，及自民國一０七年
十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人邱素貞瑜伽天地有限公司應給付上訴人新臺幣陸拾參
萬壹仟陸佰參拾陸元，及自民國一一四年四月二十六日起至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外，但含追加之訴部分）訴訟費用，
由被上訴人邱素貞瑜伽天地有限公司負擔百分之一點二，餘由
上訴人負擔。
本判決主文第二項、第四項所命給付，於上訴人分別以新臺幣 壹拾柒萬貳仟元、新臺幣陸萬參仟元為被上訴人邱素貞瑜伽天 地有限公司供擔保後，得假執行。但被上訴人邱素貞瑜伽天地
有限公司如各以新臺幣壹佰柒拾貳萬柒仟玖佰零陸元、新臺幣 陸拾參萬壹仟陸佰參拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行 。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按消費者保護團體對於同一之原因事件，致使眾多消費者受 害時，得受讓20人以上消費者損害賠償請求權後，以自己名 義，提起訴訟，消費者保護法（下稱消保法）第50條第1項 定有明文。查上訴人於民國83年11月9日經內政部許可設立 ，置有消費者保護專門人員，且經行政院評定為優良消費者 保護團體，業據其提出全國性及區級人民團體立案證書、法 人登記證書、優良消費者保護團體證書為證（見原審106年 度消字第27號卷〈下稱原審卷〉㈠第15至17頁），符合消保法 第49條第1項所定得以自己名義提起第50條消費者損害賠償 訴訟之適格無誤。又上訴人主張附表一、二之1所示之全部 消費者（即原法院112年度消更一字第1號判決〈下稱原判決〉 附表所示之全部消費者，下合稱系爭消費者）均與被上訴人 邱素貞瑜伽天地有限公司（下稱邱素貞瑜伽公司）簽訂短期 補習班課程服務契約書（下稱系爭契約），然邱素貞瑜伽公 司於105年4月27日無預警倒閉，系爭消費者因而受有損害， 被上訴人陳玉芬（下逕稱姓名，與邱素貞瑜伽公司合稱邱素 貞瑜伽公司2人）為邱素貞瑜伽公司之負責人，明知公司財 務狀況不佳仍掩蓋此事，對外招攬消費者繼續購買課程服務 ，顯然具有侵害消費者權益之故意，另有部分消費者（即附 表三所示之人）向被上訴人仲信資融股份有限公司（下稱仲 信公司，與邱素貞瑜伽公司2人合稱被上訴人）申請信用貸 款預付學費，亦因而受有損害；其受讓系爭消費者對被上訴 人之損害賠償請求權，以自己之名義，依消保法第51條、第 53條第1項、民法第184條第1項前段、後段、第28條、第227 條第1項準用同法第226條第1項等規定請求損害賠償，有消 費者請求權讓與書可稽（見外放證物卷暨光碟），堪認上訴 人所提起之訴訟已符合上開消保法第50條之要件。至上訴人 之請求有無理由，則屬實體問題，與消保團體能否以自己名 義提起訴訟之程序事項無涉。
二、次按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算；有 限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規 定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；公司之清算人 在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第26條之1準用 第24條、第113條準用第79條、第8條第2項規定甚明。查邱
素貞瑜伽公司經臺北市政府於107年8月23日以北市商二字第 10758105900號函命令解散，並於109年2月20日以府產業商 字第10936061300號函廢止公司登記，有上開函文可稽(見本 院前審卷㈠第470頁、卷㈡第17頁)，依法應進行清算程序，惟 迄今清算尚未完結，有本院民事類事件跨院資料查詢表可考 （見本審卷第407至409頁）；而邱素貞瑜伽公司未經股東決 議選任清算人，公司章程亦未規定清算人之產生方式，自應 以其唯一股東陳玉芬為其清算人(見本院前審卷㈠第463頁） ，合先敘明。
三、又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之， 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款、第3款定有明文。上訴人於原審時請求：「㈠邱素貞瑜伽 公司2人應連帶賠償新臺幣（下同）2億8,927萬8,690元，及 自107年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡仲信公司不得對如起訴狀附表七所示消費者請求如該附表『 3.請求金額』欄所示各該消費借貸之清償。㈢願供擔保請准宣 告假執行。」。原審依債務不履行規定，判命邱素貞瑜伽公 司應給付上訴人3,721萬2,631元本息（應准許部分詳如附表 一、二之1「原審判決金額」欄所示），並酌定擔保為得、 免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請， 上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，嗣於114年4月14日具 狀減縮上訴聲明，就邱素貞瑜伽公司2人應再連帶給付上訴 人之金額，自2億5,206萬6,059元本息變更為1億9,646萬3,6 81元本息（見本審卷第422至423頁），另將上開第㈡項聲明 中之附表更正為106年5月25日民事追加訴之聲明暨陳報狀附 表七（見原審卷㈠第104頁）；又依同一事實，擴張請求債務 不履行損害共75萬0,209元本息（各消費者追加請求金額， 詳如附表一「擴張訴之聲明金額」欄所示）、及以上開債務 不履行損害賠償金額5倍計算之懲罰性賠償金共375萬1,045 元本息（各消費者追加請求金額，詳如附表三「請求金額」 欄所示），合計追加聲明金額為450萬1,254元本息（見本審 卷第422至423頁），核無不符，均應予准許【上訴人於本審 減縮上訴聲明，其減縮部分已生撤回上訴之效力，及邱素貞 瑜伽公司就其敗訴部分未提起上訴，此部分亦已確定，均非 本院審理範圍，以下不予贅述】。
四、另上訴人於本審時，依同一基礎事實，對陳玉芬追加依民法 第184條第1項前段及後段（見本審卷第167頁）、對仲信公 司追加類推適用消保法第53條第1項規定為請求權基礎（見 本審卷第134頁），而為同一聲明之請求，亦核無不合，應
予准許【至上訴人原先對邱素貞瑜伽公司依短期補習班設立 及管理準則第25條第1項第2款、系爭契約第5條第2項、臺北 市短期補習班管理規則第34條、新北市短期補習班設立及管 理規則第31條第3項、桃園市短期補習班設立及管理規則第3 5條第1項第1、2款、新竹市短期補習班設立及管理規則第37 條第1項第1、2款、臺中市短期補習班管理規則第37條第1項 及民法第227條第2項等；對陳玉芬依公司法第23條第2項、 第99條第2項規定部分，均經上訴人當庭表明捨棄不再主張 （見本審卷第464至465頁），附此敘明】。 五、被上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭消費者分別與邱素貞瑜伽公司簽訂系爭契 約，約定由邱素貞瑜伽公司於一定期限內或一定次數或終身 等方式，提供瑜伽課程服務，詎邱素貞瑜伽公司於105年4月 27日無預警宣告歇業，而陷於給付不能，致系爭消費者無法 獲得後續課程服務，因而受有損害。陳玉芬為邱素貞瑜伽公 司之代表人，明知公司財務狀況不佳，有無法如期給付課程 內容之風險，仍掩蓋財務狀況，要求員工對外招攬消費者， 甚至鼓吹學員從短年期轉為終身會員，顯有侵害消費者權益 之故意、過失，應負侵權行為責任，邱素貞瑜伽公司亦應依 民法第28條規定與其負連帶賠償責任。本件係因陳玉芬之故 意侵權行為致消費者受有損害，系爭消費者得依消保法第51 條第1項規定另請求邱素貞瑜伽公司2人賠償以上開損害5倍 計算之懲罰性賠償金。又如附表三（即106年5月25日民事追 加訴之聲明暨陳報狀附表七）所示消費者係向仲信公司貸款 以支付學費，邱素貞瑜伽公司既已歇業而無法繼續提供課程 ，基於仲信公司與邱素貞瑜伽公司在經濟上之一體性，消費 者自得依民法第264條或類推適用消保法第53條規定，就未 繳款項（詳如附表三所示）主張拒絕給付。伊已自系爭消費 者受讓其等之損害賠償請求權，爰依消保法第50條第1項規 定起訴，依民法第227條第1項準用同法第226條第1項、消保 法第51條規定請求邱素貞瑜伽公司應再給付系爭消費者1億9 ,646萬3,681元（含173萬3,421元學費及1億9,473萬0,260元 懲罰性賠償金）本息；依民法第184條第1項前段、後段（以 上擇一有利者為判決）、消保法第51條規定，請求陳玉芬給 付2億3,367萬6,312元（含3,894萬6,052元學費及1億9,473 萬0,260元懲罰性賠償金）本息，併依民法第28條規定請求 邱素貞瑜伽公司2人應負連帶給付責任；依民法第264條或類
推適用消保法第53條規定，擇一求為判命仲信公司不得請求 如附表三所示款項。另依同上規定，於本審追加請求邱素貞 瑜伽公司2人應連帶給付450萬1,254元(含75萬0,209元學費 及375萬1,045元懲罰性賠償金)本息等語。二、被上訴人均未於本院審理時到場，亦未提出書狀做任何聲明 與陳述。惟陳玉芬於原審及本院前審時曾以：本件屬消費者 與邱素貞瑜伽公司間之履約糾紛，伊非契約當事人，亦無執 行職務致消費者權益受損之行為，無債務不履行或侵權責任 可言，上訴人請求伊應與邱素貞瑜伽公司連帶負賠償責任要 屬無據。本件上訴人所請求者，非屬依消保法所提訴訟，自 不得依該法第51條規定請求懲罰性賠償金等語置辯；邱素貞 瑜伽公司及仲信公司則均未提出任何答辯。
三、除確定部分外，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴 ，並為如上所述之減縮上訴聲明及訴之追加，於本院上訴聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2至4項之訴，及假執行 之聲請部分，均廢棄。㈡陳玉芬應與邱素貞瑜伽公司連帶給 付上訴人3,721萬2,631元，及自107年12月5日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。㈢邱素貞瑜伽公司2人應再連帶 給付上訴人1億9,646萬3,681元，及自107年12月5日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣仲信公司不得對106年 5月25日民事追加訴之聲明暨陳報狀附表七（即附表三）所 示消費者請求如該附表「3.請求金額」欄所示各該消費借貸 之清償。㈤第2、3項請求，願供擔保，請准宣告假執行。追 加起訴聲明：㈠邱素貞瑜伽公司2人應連帶給付上訴人450萬1 ,254元，及自114年4月24日傳真之辯論意旨續狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保， 請准宣告假執行。被上訴人則均未於本院提出答辯聲明。四、得心證之理由：
㈠邱素貞瑜伽公司部分：
1.課程損失部分：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文。故因可歸責於債務 人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權 人自得請求損害賠償（最高法院94年度台上字第2164號判決 參照）。又此項損害賠償為履行利益之損害賠償，亦即應以 債務人未履行其給付義務之狀態與假設債務人履行其給付義 務之狀態為比較，填補因未履行給付義務而生之損害。再按 債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（ 給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債 務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸
責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證 證明，即不能免責（最高法院82年度台上字第267號判決參 照）。
⑵查，上訴人主張系爭消費者均與邱素貞瑜伽公司訂有系爭契 約；邱素貞瑜伽公司於105年4月27日發出聲明宣告歇業等事 實，為陳玉芬於原審及本院本院前審中所自認（分見原審卷 ㈡第40、72頁、本院前審卷㈠第165頁）。雖陳玉芬1人所為之 自認，乃不利於共同訴訟人邱素貞瑜伽公司，故前揭自認之 效力應不及於全體，惟參以陳玉芬為自認時（107年7月26日 、同年9月28日、108年10月28日），均擔任邱素貞瑜伽公司 之法定代理人，可見其當時對於邱素貞瑜伽公司之營運狀況 應可得知悉，亦無反於真實而為自認之動機，自堪信其自認 之內容具有高度可信性，而得採為有利於上訴人之證明。邱 素貞瑜伽公司經歷審多次合法通知，均無故不到場亦未提出 書狀作何答辯及反證，未能推翻上述事實，自應以上訴人前 揭主張為可信。是以，本件上訴人既已證明系爭消費者與邱 素貞瑜伽公司間債之關係存在，且邱素貞瑜伽公司已於105 年4月27日起永久歇業等事實，顯見邱素貞瑜伽公司自該時 起已無法再履行瑜伽課程之給付義務，致系爭消費者受有剩 餘課程無法使用之損害；邱素貞瑜伽公司復未能舉證該等損 害之發生為不可歸責於其之事由所致，依上說明，上訴人依 民法第226條第1項規定請求邱素貞瑜伽公司賠償系爭消費者 因歇業後無從依原契約內容接受課程所受之損害，自屬有據 。
⑶關於損害數額之認定，基於消費者係以接受課程服務，方才 支付學費，應可推定其應繳學費與其因此可獲得之給付利益 相當，故上訴人主張以邱素貞瑜伽公司因歇業而未能提供後 續課程部分之費用作為本件損害之計算基礎，堪可採認。 ⑷而依上訴人之主張，系爭消費者與邱素貞瑜伽公司之契約內 容可分為：①於一定期限內無限次上課、②一定次數（堂數） 或③終身無限次上課等方式。其中，就①部分，消費者得請求 退還學費之計算式應為：【已繳學費總金額×（自105年4月2 7日起至課程迄日止，消費者未能上課之總日數/課程期間之 總日數）】；就②部分，應為：【已繳學費總金額×（消費者 已上堂數/總堂數）】；就③部分，則為：以國人105年平均 餘命80歲為計算基準，以消費者成為終身會員之日為課程起 日、滿80歲時為課程迄日，依上開①之計算式計算應退還之 金額。
⑸又部分消費者僅提出上課證或繳費證明，致無從依上開方式 計算；另有部分消費者主張其課程曾經邱素貞瑜伽公司同意
展延至105年4月27日以後，然未及取回上課證致無法證明等 ，依陳玉芬於原審時多次表明上列消費者有與邱素貞瑜伽公 司簽訂系爭契約，並得請求退還其等主張之學費等情不爭執 （見原審卷㈡第29頁反面、第65頁、第72頁、第101至112頁 ），顯見上列消費者之主張非虛，洵堪採信，尚不得以其等 舉證不足為由逕予駁回（如附表一編號5、24、27、34、35 、44、50、51、57、58、60、62、63、67、73、74、75、77 、80、87、94、95、96、97、98、104、108、110、124、12 7、130、132、143、147）。
⑹至有部分消費者未能提出上課證、繳費收據或其他足以證明 確有購買課程及剩餘堂數之證物，復未經陳玉芬同意其請求 者，請求即為無理由，應予駁回（如附表一編號13中關於追 加起訴部分、25、31、33、109、126中上訴無理由部分）。 此外，有部分消費者得請求之金額固高於其原審請求金額， 惟原審判決業已就其得請求之全部金額判准在案（尚無訴外 裁判問題），且未據邱素貞瑜伽公司上訴，則上訴人於本院 追加請求其原審未主張之其餘部分，即屬無據，所為追加應 予駁回（如附表一編號11、28、107）。 ⑺基上，爰將各消費者得請求邱素貞瑜伽公司賠償之數額，暨 各消費者上訴或追加聲明有理由之範圍，記載於附表一之「 本院認定」欄內（系爭消費者中，僅如附表一所示之消費者 對原判決認定關於邱素貞瑜伽公司應賠償之課程損失部分有 爭執提起上訴或追加起訴，其餘消費者僅就原判決駁回懲罰 性賠償金部分提起上訴或追加起訴，此部分另列載於附表二 之一、二之二，併予敘明）。
⑻從而，上訴人依民法第226條第1項規定(上訴人主張依民法第 227條規定準用第226條第1項，惟不影響其法律上陳述係請 求邱素貞瑜伽公司負擔給付不能之損害賠償責任)，請求邱 素貞瑜伽公司應再給付172萬7,906元、及追加給付63萬1,63 6元（應受給付之消費者姓名、金額詳如附表一「本院認定 」欄所示），為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由， 應予駁回。
⑼至上訴人另依民法第28條規定，請求邱素貞瑜伽公司應就陳 玉芬執行職務之侵權行為負連帶賠償責任一節，因陳玉芬之 侵權責任不成立（詳參後述），故就前揭上訴人請求無理由 部分，其另依民法第28條規定請求邱素貞瑜伽公司應予賠償 ，即無理由，無從准許。
2.懲罰性賠償金部分：
⑴按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消 費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失
所致之損害，得請求3倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致 之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消保法第5 1條定有明文。依該條規定之文義，消費者須於「依本法所 提之訴訟」，始得請求懲罰性賠償。所謂「依本法所提之訴 訟」，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間， 就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規 定起訴者屬之（最高法院108年度台上大字第2680號裁定、1 01年度台上字第744號判決意旨參照）。再參以該條於104年 6月17日修正之立法理由謂：「本條之目的在保護消費者不 受企業經營者為獲利而為惡意侵害，本條文為模仿美國法制 之懲罰性賠償制度，規定企業如故意或過失造成消費者損害 ，消費者得要求超過所受損害額之賠償，試圖藉由跨越民法 損害賠償以填補損害為原則之法理，來提供消費者更優惠的 賠償並試圖以此規定嚇阻不肖企業。」等語，可知懲罰性賠 償金制度的成立，其目的並非在於規範企業經營者違反契約 時，對消費者所負之債務不履行損害賠償責任（最高法院97 年度台上字第2481號判決意旨參照）；重點在於侵害行為的 可處罰性，或侵害行為人的主觀惡性。準此，該條所稱之「 依本法所提之訴訟」，自非泛指一切因消費關係而向法院提 起之消費訴訟而言（不論係由消費者團體或由消費者個人提 起），而應限於以企業經營者應依消保法規定負損害賠償責 任為前提，如該法第7至9條之商品責任或服務責任、或第22 、23條之廣告主或廣告媒體經營者責任時，始生應另負懲罰 性賠償金責任問題（王澤鑑，111年8月出版損害賠償，第44 6至447、453頁意旨參照；詹森林，受僱人執行職務之侵權 行為與僱用人之消保法懲罰性賠償金責任--最高法院97年度 台上字第2315號判決之研究，臺灣法學雜誌，142期，頁68 以下（98））。
⑵本件上訴人係依民法第227條第1項準用第226條第1項及同法 第28條規定對邱素貞瑜伽公司提起本訴，且觀其起訴意旨， 係以邱素貞瑜伽公司違反契約給付義務、其法定代理人邱素 貞隱匿公司財務狀況，仍招攬學員一事，構成執行職務之侵 權行為為據，核與企業經營者違反消保法所設以保護消費者 為目的之相關規定無關，換言之，縱使本件性質屬消費爭議 ，依上訴人主張之事實，亦無足該當企業經營者應依消保法 規定負損害賠償責任之情形，故本件即非屬依消保法所提之 訴訟。上訴人主張凡因消費爭議起訴者，均有前條適用云云 ，客觀上逸脫文義範圍，且適用結果將導致毫無限制地加重 企業經營者之經營風險與責任，洵非妥適，應不足採。至上 訴人所舉之最高法院101年度台上字第744號判決理由亦明載
「本條所謂『依本法所提之訴訟』，於當事人提起之訴訟，倘 係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關 係，『而依消費者保護法之規定起訴者即屬之』」等語，並非 闡釋凡依消費關係起訴者均得適用前條規定，與上訴人之主 張不合，且參諸最高法院指摘原審判決不當之理由，乃為當 事人於原審已表明追加依消保法第7條規定為請求，惟原法 院未予究明，仍認當事人顯非依據消保法而請求給付等情， 可知該案當事人確係依消保法起訴，與本件情形不同，故該 案判決意旨與本院所持見解並無扞格，上訴人執此主張本件 應有消保法第51條之適用云云，亦無可取。是以，本件因非 屬依消保法所提之訴訟，上訴人依消保法第51條規定請求邱 素貞瑜伽公司應另給付懲罰性賠償金（各消費者請求之數額 詳如附表二之1、二之2所示），核與該條要件不符，無從准 許。
㈡陳玉芬部分：
1.課程損失部分：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法 第184條第1項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。本件上訴人主張：陳玉芬為邱素 貞瑜伽公司之代表人，明知公司財務狀況不佳，有無法如期 給付課程內容之風險，仍掩蓋財務狀況，要求員工對外招攬 消費者，甚至鼓吹學員從短年期轉為終身會員，顯有侵害消 費者權益之故意、過失，應依前條規定負侵權行為責任等情 ，為陳玉芬所否認，並以前揭情詞置辯。茲查： ⑴證人陳韋如於本院前審審理中證稱：伊是從90年3月1日開始 任職於邱素貞瑜伽公司，對於總公司財務狀況不太清楚，伊 是在105年4月27日當天才知道公司要歇業。伊在任職期間都 有如期拿到薪水，只有105年3月份的薪水在4月初有慢幾天 拿到，正常都是5號發上月的薪水，歇業當天才說公司無法 發薪水，所以4月份薪水沒有拿到。（在公司歇業前是否仍 有招收終身學員？）伊等做前線人員，就是都有在請學生買 課程，所以一直都有在賣各種課程，不限定是終身會員。公 司常常都有優惠活動，並不限於在歇業之前等情（見本院前 審卷㈠第534至536頁）。
⑵證人陳月英於本院前審審理中證述：伊在邱素貞瑜伽公司任 職17年擔任店長，是在105年4月27日當天才知公司即將歇業 ，當時還有1、2個月薪水即105年3、4月還沒領到。（歇業 前是否仍有招收終身學員？）終身學員一直都有在招收，不 是那時候才招收。總公司或陳玉芬沒有通知停止招生等語（
見本院前審卷㈠第537至539頁）。
⑶互核以上證人證詞可知，邱素貞瑜伽公司係於105年4月27日 歇業前1個月左右（即3月份薪資預定發放日105年4月5日） ，首次出現員工薪水遲誤發放情況，先前發薪狀況均正常， 至於公司實際財務狀況如何，則為其等所不知。故邱素貞瑜 伽公司當時之財務狀況或陷於窘迫，然究係受特定事件影響 ，致一時周轉困難，仍有積極改善之空間；或已長期虧損而 有高度可能預見公司實無從維持營運，尚有不明，上訴人既 無其他舉證，自無法排除陳玉芬未對學員、員工揭露公司財 務狀況，而持續招收學員，乃係基於其商業判斷，認為公司 仍有承擔風險之能力，有繼續營運之可能。又邱素貞瑜伽公 司原本即有終身學員方案，亦不定時舉行優惠活動，歇業前 總公司並無指示大力鼓吹招收終身學員，或提供優惠以增加 學員人數之情事，亦據上列證人證述無誤；佐以原審曾命上 訴人提出由短期轉為終身會員之消費者名單，經上訴人確認 共10人（見原審卷㈡第100頁），相較於邱素貞瑜伽公司原本 之學員人數，所佔比例甚微，可見上訴人主張陳玉芬在歇業 前有要求員工鼓吹學員從短年期轉為終身會員等語，要屬無 據。基上，自無從僅以公司經營不善之客觀結果，即認陳玉 芬事前已明知公司財務窘迫，以致無法繼續經營，卻故意掩 蓋財務狀況，要求員工持續招收學員，甚至鼓吹學員從短年 期轉為終身會員等情屬實。況參以系爭消費者加入成為會員 之時間不一，多屬105年前即已加入（詳參外放證物卷內之 系爭契約），益難認定其等所受之損害，與陳玉芬知悉公司 財務狀況後未予揭露而繼續招生之行為有關。
⑷上訴人又以新聞報導數則，主張陳玉芬係無預警惡意倒閉， 有詐欺之嫌，又擅自挪用邱素貞瑜伽公司資產高達2.8億元 ，業經檢察官主動簽分偵辦等情（見本審卷第217至219頁） 。惟本院依聲請調取上開偵查卷宗（案號：臺灣臺北地方檢 察署105年度偵字第14452號），經臺灣臺北地方檢察署檢察 官函覆表示該案被告陳玉芬通緝中，尚未偵查終結，不得公 開偵查內容，亦不得供當事人閱覽偵查卷宗（見本審卷第20 3頁），故無從援引該案卷內既有事證，佐為有利於上訴人 之主張。且觀諸前揭報導內容，雖提及邱素貞瑜伽公司無預 警歇業，及歇業前仍持續販售課程之事實，惟縱認屬實，亦 不能僅憑上情，即認陳玉芬對系爭消費者有詐欺故意，理由 已詳如前述；另關於陳玉芬疑似侵占公司資產乙節，依報導 內容所載，係自100年、101年起即開始進行，與邱素貞瑜伽 公司歇業時間相距數年以上，且真實性及具體情節尚未能確 認，自無從以其疑似侵占公司資產之行為，認與系爭消費者
所受損害間具有相當因果關係。至陳玉芬自105年起即出境 海外迄今不歸，縱有逃避刑事調查之嫌，亦不能逕認為其主 觀上有侵害系爭消費者權益故意之證明，上訴人此部分主張 ，亦屬無據。
⑸又原法院臺北簡易庭105年度北小字第1235號民事確定判決固 認定陳玉芬應與邱素貞瑜伽公司連帶賠償該案消費者蔡雅瀅 所受損害，惟查該案當事人與本件不同，且為一造辯論判決 ，未據陳玉芬提出實質攻擊防禦，有該判決可考（見原審卷 ㈠第160至162頁），於本件應無爭點效之適用；至另案法院 所為法律判斷部分，本院不受拘束。
⑹上訴人原另主張陳玉芬應依公司法第23條第2項、第99條第2 項規定與邱素貞瑜伽公司負連帶賠償責任部分，嗣經上訴人 於本審言詞辯論期日中當庭撤回（見本審卷第465頁）。況 依公司法第23條第2項規定，該條係以公司負責人對於公司 業務之執行有違反法令致他人受損害為要件；公司法第99條 第2項則係以股東有濫用公司之法人地位而脫免責任之情形 為要，惟上訴人未能證明陳玉芬有違法執行職務之侵權行為 ，業經本院認定如前，自亦無前揭規定之適用，併此敘明。 2.懲罰性賠償金部分：
按消保法第51條規定係以企業經營者為主體，且上訴人亦無 法證明陳玉芬有上開故意或過失侵權行為，則其請求陳玉芬 應依該條給付懲罰性賠償金予系爭消費者，顯屬無據。 ㈢仲信公司部分：
1.上訴人主張如附表三所示消費者係向仲信公司貸款以支付學 費，邱素貞瑜伽公司既已歇業而無法繼續提供課程，基於仲 信公司與邱素貞瑜伽公司在經濟上之一體性，消費者自得依 民法第264條規定，就未繳款項（詳如附表三所示）主張拒 絕給付等語。惟按同時履行抗辯權，係為對抗他方之請求權 而設，準此可知，即使符合民法第264條之要件，然依抗辯 權之性質，債務人僅於他方當事人請求給付時，行使同時履 行抗辯權，以拒絕自己之給付，尚不得據以作為請求權基礎 ，主動請求債權人日後不得向其請求給付。是以，上訴人依 前條請求仲信公司不得向如附表三所示消費者請求剩餘貸款 款項，自無可採。至仲信公司於簽約時有無交付消費者繳款 單，亦無解於上訴人不得依民法第264條規定為請求權基礎 為上開請求，故上訴人執此為其上訴意旨，仍不足取。 2.類推適用消保法第53條部分：
按消費者保護官或消費者保護團體，就企業經營者重大違反 本法有關保護消費者規定之行為，得向法院訴請停止或禁止 之，消保法第53條第1項定有明文。又消保法第53條第1項所
稱企業經營者重大違反本法有關保護消費者規定之行為，指 企業經營者違反本法有關保護消費者規定之行為，確有損害 消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，此觀 消保法施行細則第40條即明。準此，消費者保護團體提起消 保法第53條第1項之不作為訴訟，應以企業經營者有違反消 保法有關保護消費者規定之行為，致損害其生命、身體、健 康或財產，或受有損害之虞者，為避免侵害情形持續擴大或 發生，方許可消保團體向法院提起不作為訴訟。查，上訴人 雖於本審追加依前條規定請求仲信公司不得向附表三所示消 費者請求給付剩餘貸款款項，惟始終未陳明仲信公司有何違 反消保法規定之情形，且依該等消費者與仲信公司簽訂之分 期付款契約第6條規定：「申請人於消費爭議情事發生時， 除已向消費者保護機構或司法機關聲請調解或提起訴訟，並 提出相關證明者外，不得逕行止付分期款項......」（見外 放證物卷），可知本件既已起訴，消費者即得止付分期款項 ；上訴人復自承仲信公司僅在起訴前曾向消費者催收，本件 起訴後即未再請求消費者為給付等語在卷（見本審卷第466 頁），佐以仲信公司自本件起訴後至本審言詞辯論期日終結 時止，始終經合法通知而未到庭，亦未提出書狀作何答辯或 陳述，堪認仲信公司並無任何損及消費者權益之行為。至邱 素貞瑜伽公司有無債務不履行情事，與仲信公司有無違反消 保法規定無關，不得僅因邱素貞瑜伽公司與消費者間發生履 約爭議，即認仲信公司有違反消保法規定而侵害消費者權益 情事，上訴人執此主張本件得類推適用前條規定對仲信公司 提起不作為訴訟云云，要不可取。是以，上訴人主張類推適 用消保法第53條第1項規定主張仲信公司不得向附表三所示 消費者請求付款，亦無理由。
㈣基上，系爭消費者與邱素貞瑜伽公司間有債之關係存在，惟 邱素貞瑜伽公司已於105年4月27日起永久歇業，無法繼續履 行契約，除原審已判命邱素貞瑜伽公司應給付上訴人3,721 萬2,631元外，邱素貞瑜伽公司應再給付上訴人172萬7,906 元、及追加給付63萬1,636元之給付不能損害賠償。又按給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告 而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴 而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第2 03條分別定有明文。本件上訴人所為請求，係屬不確定期限 之債權，且以支付金錢為標的，則依前揭規定，上訴人就上
開邱素貞瑜伽公司應再給付之172萬7,906元、追加給付之63 萬1,636元，分別請求自107年12月4日陳報狀繕本送達最後 一名被上訴人之翌日即107年12月5日起（見原審卷㈡第140頁 ）、114年4月24日傳真之民事辯論意旨續狀送達翌日即114 年4月26日(見本審卷第415頁，即上訴人114年4月24日更正 之聲明附表各1件)至清償日止之法定遲延利息，亦應准許。 至上訴人另依民法第184條第1項前段、後段請求陳玉芬應就 系爭消費者所受課程損失負侵權行為賠償責任，並依同法第 28條規定請求邱素貞瑜伽公司應與陳玉芬負連帶賠償責任， 暨請求邱素貞瑜伽公司2人應按上開損害金額計算給付5倍懲 罰性賠償金；依民法第264條、類推適用消保法第53條第1項 規定請求仲信公司不得向附表三所示消費者請求給付剩餘貸 款款項等節，均於法不合，要難准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項規定，請求邱素貞瑜 伽公司再給付172萬7,906元，及自107年12月5日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘 請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為 上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第2項所示。至於超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴
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