臺灣高等法院刑事判決
114年度原上訴字第86號
上 訴 人
即 被 告 潘雅萱
選任辯護人 謝清昕律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
3年度原訴字第29號，中華民國113年10月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署113年度少連偵字第20號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件經第一審法院認被告潘雅萱成年人與少年共同犯販賣混
合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年，扣案毒品
咖啡包5包、被告行動電話1支均沒收。據被告提起上訴，經
本院審理結果，認原審所為認事用法、量處刑度及沒收之諭
知，均無違法或不當，應予維持，並引用原判決記載之犯罪
事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行，然原審就同案被告
羅巧兒僅量處有期徒刑1年2月並諭知緩刑，卻就受其指揮之
被告量處有期徒刑2年，且未諭知緩刑，原審量刑過重，請
依刑法第59條酌減其刑後從輕量刑云云。
三、經查：
㈠原判決依據被告於偵查及審理之歷次自白、同案被告羅巧兒
之供述、證人即少年蔡○豪之證述、桃園市政府警察局大溪
分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、通訊軟
體X之貼文、刑案現場照片、對話紀錄、內政部警政署刑事
警察局鑑定書等件及扣案毒品咖啡包5包為據，認定被告與
羅巧兒、少年蔡○豪共同著手實行販賣混合第三級毒品4-甲
基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包
未遂，而犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第
6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，並具毒
品危害防制條例第9條第3項、兒童及少年福利與權益保障法
第112條第1項前段之加重其刑事由，及刑法第25條第2項、
毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑事由，而依法先
遞加後遞減之，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯
，竟為圖私利，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，利用社群軟
體販賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包，助長毒品蔓
延，嚴重影響社會秩序，應予嚴懲，惟考被告坦承犯行，所
販賣之毒品數量及金額非鉅，且未完成交易即經警查獲，兼
衡以其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、工作經歷
、家庭生活經濟狀況、檢察官及辯護人所陳科刑之意見等一
切情狀，量處有期徒刑2年，且被告於本案前5年內有因故意
犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，未符緩刑之要件，而無從宣
告緩刑；另就扣案毒品咖啡包5包、供被告販賣毒品犯行所
用之行動電話1支，分別依刑法第38條第1項、毒品危害防制
條例第19條第1項諭知沒收。經核原判決上開認事用法及沒
收之諭知，未有違反相關論理法則、經驗法則及證據法則之
處，與法並無違誤，量處刑度亦屬妥適。
㈡被告固以前揭情詞提起上訴，然原判決業已敘明無從對被告
宣告緩刑之理由，且被告固與同案被告羅巧兒共犯本案，然
羅巧兒除與被告具相同刑之加重及減輕事由外，另有因供出
毒品來源而使檢警查獲正犯林家縈，而具毒品危害防制條例
第17條第1項之減輕事由，且其符合刑法第74條第1項第1款
宣告緩刑之條件，是原審據此對羅巧兒量處較被告為輕之刑
度並諭知緩刑，自屬合理。且按刑法第59條雖為法院依法得
行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情
狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣
告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年
度台上字第2551號判決意旨參照），本案被告所犯成年人與
少年共同販賣混合二種以上第三級毒品罪，法定刑度為7年
以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，並加重
其刑，固屬非輕，然其已適用上開未遂及自白之規定遞減輕
其刑，刑度已非甚重，且其販賣毒品犯行，為法令嚴格查緝
之行為，對國人身心健康及社會治安造成重大影響，衡其所
為對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，難
認其本案犯行在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足
以引起一般同情而顯有可憫恕之情，無從依刑法第59條之規
定減輕其刑。被告上訴請求酌減其刑及從輕量刑，為無理由
，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，
為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決
如主文。
本案經檢察官黃宇庭提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇 法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅中 華 民 國 114 年 6 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度原訴字第29號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 羅巧兒
選任辯護人 王唯鳳律師(法扶律師) 被 告 潘雅萱
選任辯護人 謝清昕律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第20號），本院判決如下：
主 文
一、羅巧兒成年人與少年共同犯販賣混合二種以上第三級毒品未
遂罪，處有期徒刑1年2月。緩刑5年，緩刑期間付保護管束 ，並應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付新臺幣5萬元 ，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務。 如附表編號一、二所示之物均沒收。
二、潘雅萱成年人與少年共同犯販賣混合二種以上第三級毒品未 遂罪，處有期徒刑2年。
如附表編號一、三所示之物均沒收。
事 實
羅巧兒、潘雅萱與少年蔡○豪均明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，其等共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由羅巧兒以社群軟體「X（原TWITTER）」以暱稱「Crazy（ID：lou_857857）」之帳號，在暱稱「聽海」之公開頁面所發布「尋裝備請私訊 不可面交的就不用了 雙北桃園可自取#裝備商#音樂課」具有暗示販賣毒品之貼文下方，刊登「來私我」之訊息，適警執行網路巡邏任務時發現上情，遂喬裝為買家而與之聯繫，羅巧兒再以通訊軟體Telegram暱稱「Crazy」之帳號聯繫毒品交易內容，約定以新臺幣（下同）2,250元交易含有上開毒品成分之毒品咖啡包5包，羅巧兒及潘雅萱為避免當面交易而遭查緝之風險，潘雅萱即委由少年蔡○豪於民國112年12月3日21時許，將上開毒品咖啡包放置於停放在桃園市○○區○○街000號1樓前、潘雅萱所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱中，少年蔡○豪放置完畢後旋即前往上址頂樓監視，羅巧兒再將毒品位置告知喬裝買家之員警，並要求將毒品價金放置於上開車輛置物箱中，喬裝買家之員警依約於同日23時許前往交易，並於上址車輛中取得上開毒品咖啡包後，即於該處埋伏，待羅巧兒及潘雅萱於112年12月4日1時前往上開車輛收取價金時，即遭警員表明身分而查獲，其等販毒行為因而未遂，並扣得如附表所示之物。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告羅巧兒及潘雅萱於警詢時、偵訊中 及本院審理中均坦承不諱(見少連偵卷第25-31頁、第43-48 頁、第167-170頁、第175-178頁；本院卷第117頁、第119頁 及第157頁、第164頁)，核與證人少年蔡○豪於警詢中之證述 (見少連偵卷第61-65頁）相符，並有桃園市政府警察局大溪 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見少連偵卷第69-81頁） 、通聯調閱查詢單（見少連偵卷第95頁）、TWITTER之貼文 （見少連偵卷第135頁）、警方與暱稱「Crazy」之對話紀錄
（見少連偵卷第136-139頁）、刑案現場照片（見少連偵卷 第141-143頁）、被告2人之對話紀錄（見少連偵卷第144-15 3頁）及被告羅巧兒與少年蔡○豪間之對話紀錄（見少連偵卷 第154頁）等在卷可稽，復有前開扣案之毒品咖啡包5包可資 佐證。且扣案之毒品咖啡包5包經送請鑑驗後，檢出混合含 有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(Mephedrone)及「甲基 -N,N-二甲基卡西酮」(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等 成分之事實，亦有內政部警政署刑事警察局113年4月17日刑 理字第1136007330號鑑定書1紙附卷可考(見少連偵卷第235- 236頁)，是足認被告2人前開之任意性自白，應核與事實相 符。
㈡被告羅巧兒於本院審理時業供述：本次販賣毒品咖啡包可獲 利2,250元等語(見本院卷第118頁)，故足認被告2人為本件 販賣毒品犯行時，主觀上具有牟取利益之營利意圖甚明。 ㈢綜上，本件事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，俱應依法 論科。
二、論罪科刑
㈠被告2人與少年蔡○豪共同著手實行販賣之毒品咖啡包，經檢 出混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N -二甲基卡西酮」等成分，故本案核其情節，自有毒品危害 防制條例第9條第3項之適用。
㈡少年蔡○豪於犯罪事實於案發時間，尚未滿18歲等情，有少年 警詢筆錄記載之個人年籍資料在卷可參（少連偵卷第61-65 頁）。被告羅巧兒及潘雅萱於案發日期均已滿18歲，俱係成 年人等情，有其等戶籍資料在卷可參（本院卷第145頁及第1 49頁）。又被告潘雅萱於本院審理時供稱：我知道少年未成 年等語（見本院卷第119頁），且少年蔡○豪與被告2人同居 一處，此據少年蔡○豪於警詢時證述在卷（見少連偵卷第64 頁），則被告2人均應知悉少年蔡○豪為未成年，足認屬成年 人之被告2人係與少年蔡○豪共犯上開犯行。而被告羅巧兒雖 於本院審理時供稱：我不知道少年蔡○豪有參與等語（見少 連偵卷第178頁；本院卷第118頁），但被告2人謀議以不面 交之方式交付毒品以降低遭查緝之風險時，被告潘雅萱旋提 議由少年蔡○豪將毒品放置在機車上，且被告羅巧兒並要求 潘雅萱監看等情，有被告2人之對話紀錄存卷可佐（見少連 偵卷第146-147頁），而被告羅巧兒並向少年蔡○豪確認位置 ，亦有被告羅巧兒與少年蔡○豪間之對話紀錄存卷可佐（見 少連偵卷第154頁），足認被告羅巧兒自始均知悉少年蔡○豪 參與本案，被告羅巧兒辯稱不知少年蔡○豪參與之情，實屬 無稽。
㈢被告2人係先在社群軟體頁面上，刊登張貼暗示販賣毒品之訊 息，自應認已著手於販賣之構成要件行為，而屬原本具有犯 罪故意之人，故本件執勤員警縱以前述釣魚之方式蒐證，先 佯裝買家與被告羅巧兒達成本件毒品交易之合意，隨後再由 被告潘雅萱指派少年蔡○豪攜帶本件毒品咖啡包前往放置毒 品咖啡包，核無違法之處。惟因本件執勤警員原無買受毒品 之真意，實際上不能真正完成買賣毒品之交易行為，故此部 分犯行，自僅能論以販賣未遂。
㈣是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第 4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未 遂罪。起訴書漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名 ，惟基本犯罪事實同一，且本院已當庭告知被告2人所犯前 開罪名，無礙被告2人之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條變 更起訴法條。
㈤被告羅巧兒、潘雅萱與少年蔡○豪間就本件販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品未遂犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈥刑之加重及減輕：
⒈刑之加重：
⑴被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，應依毒 品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品(未 遂)罪之法定刑，並加重其刑。
⑵被告2人與少年蔡○豪共同販賣第三級毒品，均應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。 ⒉刑之減輕：
⑴被告2人已著手於本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 行為之實行，然因係警員佯裝購毒者而不遂，此業查明認 定如前，故為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑減輕之。
⑵被告2人於偵查中、本院準備程序時及審判程序中，就上開 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之情節，歷次均 為肯定之供述而自白犯行，此業詳如上述，故應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑶本案因被告羅巧兒之供述而查獲正犯林佳縈，有桃園市政府 警察局大溪分局113年7月11日溪警分刑字第1130020784號 函在卷可佐（見本院卷第90-1頁），依毒品危害防制條例 第17條第1項規定，減輕其刑。被告羅巧兒雖有前述減輕事 由，然本院審酌被告羅巧兒所為本案犯行之犯罪情節、犯 罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等 情狀，不宜免除其刑。
⑷被告羅巧兒所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第 2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等3種減輕事 由，遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情 輕法重之憾，況被告羅巧兒為本案犯行，亦未見有何特殊 原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之 規定減輕其刑之必要。
⒊被告潘雅萱有上開2種加重事由、2種減輕事由，爰依刑法第7 1條第1項規定先加後減其刑，並依同法第70條之規定遞加及 遞減之；被告羅巧兒有上開2種加重事由、3種減輕事由，應 依法先遞加後遞減之。
㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人正值青壯，本應循正當 管道賺取財富，竟為圖私利，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令 ，利用社群軟體刊登販賣混合摻有二種以上第三級毒品之本 件毒品咖啡包，所為助長毒品之蔓延，嚴重影響社會治安， 自應予嚴懲。惟念及被告2人於遭警查獲後即坦承全部犯行 ，所販賣毒品之數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭警 查獲，兼衡被告2人於本院審理時所自陳學、經歷、工作情 形與家庭生活經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節 ，另審酌公訴檢察官、被告2人及其等辯護人對於科刑範圍 之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。三、緩刑：
㈠被告羅巧兒前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院訴卷第17頁 ），其因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，尚具悔悟之 意，經此偵、審教訓，當知警惕而無再犯之虞，據此，本院 審酌上情，認對被告羅巧兒所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以 啟自新。又被告羅巧兒未經許可與被告潘雅萱共同販賣第三 級毒品，顯示其守法觀念不足，為使被告羅巧兒於緩刑期間 內，能從中深切記取教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟 酌本案犯罪情節及其生活狀況等情，爰依刑法第74條第2項 第4款、第5款之規定，命被告羅巧兒應於本判決確定之日起 2年內，向公庫支付5萬元及向指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供18 0小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣 告緩刑期間付保護管束。再倘被告羅巧兒未遵期履行前開負 擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之 規定，聲請法院撤銷其之緩刑宣告。
㈡被告潘雅萱前因公共危險及妨害自由等案件，經臺灣花蓮地
方法院以109年度聲字第858號裁定應執行有期徒刑8月確定 ，嗣於110年1月21日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表可查，被告前有受有期徒刑以上刑之 宣告，且執行完畢尚未逾5年，尚與緩刑之要件不符，自無 從宣告緩刑。
四、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包， 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西 酮成分，為被告2人販賣第三級毒品未遂罪所查獲之毒品， 均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又 盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故 應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑驗用 罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡犯毒品危害防制條例犯第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查扣案如附表編號二、三所示之行動電話2支， 係供被告2人販賣第三級毒品犯行所用之物乙節，亦為被告2 人所坦認（見本院訴卷第162頁），均應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃宇庭提起訴公訴，檢察官張羽忻到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 10 月 4 日 刑事第八庭審判長 法 官 許雅婷 法 官 葉作航 法 官 鄭朝光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧弘易中 華 民 國 113 年 10 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 備註 一 毒品咖啡包共5包 ⑴編號A1至A3：經檢視均為藍色及綠色包裝，外觀均相似。隨機抽取編號A3鑑定，為紫色粉末。驗前總純質淨重約0.96公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ⑵編號B1及B2：經檢視均為黑色及白色包裝，外觀均相似。隨機抽取編號B2鑑定，為紫色粉末。驗前總純質淨重約0.46公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 二 行動電話1支 （羅巧兒） 廠牌：APPLE 型號：IPHONE 門號0000000000 三 行動電話1支 （潘雅萱） 廠牌：APPLE 型號：IPHONE 門號0000000000