臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第829號
上 訴 人
即 被 告 黃有信
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院11
3年度審訴字第601號，中華民國114年1月3日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第31365號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣黃有信因珠寶交易而結識陳榮貴，黃有信友人「許家銘」 於民國109年間欲向陳榮貴購買翡翠戒指，惟想先將前開戒 指帶回觀賞，陳榮貴遂在新竹縣○○市○○○路0段000號新竹喜 來登飯店，交付翡翠戒指1枚予黃有信、「許家銘」。嗣「 許家銘」無意購買而將該枚翡翠戒指轉交給黃有信，黃有信 竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未將前開翡翠 戒指歸還陳榮貴而逕自變賣，以此方式將該枚翡翠戒指侵占 入己。嗣經陳榮貴催討返還未果始悉上情。
二、黃有信明知其未因投資黃金水事業獲利，且所交付黃銅之主 要材質並非「黃金」，竟意圖為自己不法之所有，基於行使 偽造準私文書、詐欺取財之犯意，於109年至111年間，以可 投資黃金水事業獲利云云為由，向陳榮貴借款；其間於111 年2月間，虛捏「sirius」、「張特助」等暱稱，以手機軟 體繕打剪貼後，偽造通訊軟體LINE暱稱「sirius」、「張特 助」分別與黃有信間關於從事黃金水事業對話內容之電磁紀 錄，傳送予陳榮貴而行使，以此取信於陳榮貴；再於111年3 、4月間，持實為黃銅之「黃金」2塊（含金量僅0.0046g/kg ），向陳榮貴佯稱：此為黃金，價值新臺幣（下同）300萬 元等語，作為前開債務之擔保。陳榮貴陷於錯誤，陸續交付 現金共計100萬元予黃有信，嗣因陳榮貴催討上開款項未還 ，始悉受騙。
三、案經陳榮貴訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。查被告、檢察官於本院準備程序、審理時，對於 本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，並未 爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，經本院 審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均 適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳 後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本 案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。 二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承上開侵占、行使偽造準私文書及詐欺取財等事 實，惟否認其向告訴人陳榮貴詐得之金額為100萬元，辯稱 ：陳榮貴所稱交付100萬元，實際上他是交給我現金36萬元 （或稱38萬元）左右，加上利息及價值38萬元的翡翠戒指， 我才開100萬元本票給告訴人等語。經查：
(一)上開侵占、行使偽造準私文書及詐欺取財等犯罪事實，業據 被告於偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷 第197頁反面至201頁、257頁，原審卷第42、84、89頁，本 院卷第175、178、197頁），核與證人即告訴人陳榮貴於警 詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符，並有北台檢驗科技 股份有限公司檢驗報告（偵卷第35頁）、發票日期110年9月 23日、票面金額100萬元之本票影本（票據號碼000000號， 偵卷第33頁）、被告傳送其與暱稱「sirius」、「張特助」 關於從事黃金水事業對話內容之LINE對話紀錄（偵卷第41至 101頁）在卷可稽。是依上述補強證據已足資擔保被告上開 任意性自白與事實相符，應可採信。
(二)關於被告陸續向告訴人陳榮貴詐得之現金數額，業據證人陳 榮貴迭於警詢、偵查及本院審理時證述其受被告詐欺而交付 之款項為100萬元等語明確（偵卷第23、153、155、219頁反 面、255頁反面，本院卷215至219頁），並有上開被告所簽 發票面金額100萬元之本票影本在卷可參。又被告於偵查中 供稱：告訴人以前是我客戶，我有跟告訴人借款，總共借了 100出頭萬元，我有抵押東西給告訴人，過程中有以「黃金 水」為由，跟告訴人借款，「黃金水」是假的；我跟告訴人 說我缺錢，我要用「黃金水」的收入，賺到錢後還給他，但
收入不敷成本，幾乎沒賺頭，後來就沒有做了；（「黃金水 」之借款也包含在100萬之本票中?）零零總總加起來的實際 借款金額約120萬元左右，「黃金水」的借款也包含在這100 萬元本票之中等語（偵卷第197頁反面、199、257頁），足 認被告於偵查中供承向陳榮貴借款金額超過100萬元，復於 原審審理時坦承檢察官起訴其向陳榮貴詐得現金100萬元之 事實，與陳榮貴上開證述其交付被告之金額100萬元等情， 互核大致相符，顯見陳榮貴證述其交付被告100萬元一節非 虛。再參以陳榮貴於警詢、本院審理時證稱：我借給被告10 0萬元，另外被告介紹他人說要買價值38萬元之翡翠戒指， 結果被告將該戒子侵吞，38萬元沒有還我，我總共損失138 萬元等語（偵卷第23頁，本院卷第216頁），此與被告、告 訴人於原審成立調解之金額為138萬元（原審卷第45頁）乙 節，亦相吻合，綜此各情，陳榮貴證述其陸續交付被告之款 項金額共計100萬元乙節，應信屬實，堪認被告陸續向陳榮 貴詐得之款項金額共計100萬元。被告於本院辯稱：陳榮貴 實際上交給我的金額為36萬元（或稱38萬元），不是100萬 元云云，與被告上開偵查中供述及陳榮貴證述之事實相悖， 亦與卷存證據資料所印證之詐欺100萬元客觀事實不符，並 非足採。
(三)綜上所述，被告有事實欄一、二所載侵占、詐欺及行使偽造 準私文書等犯行事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪：
(一)按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論， 刑法第220條第2項定有明文。被告以手機機軟體繕打剪貼之 方式，偽造通訊軟體LINE暱稱「sirius」、「張特助」分別 與被告間關於從事黃金水事業對話對話紀錄擷圖，並傳送予 告訴人，係藉由電信業者提供之網路訊息傳送功能，將上開 電磁紀錄傳送，而由另一手機或電腦終端設備予以接收、儲 存，並賴終端設備螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明， 性質上應屬前開規定之準私文書。
(二)核被告事實欄一所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪；又被 告事實欄二所為，係犯刑法第220條第2項、第216條、第210 條之行使偽造準私文書及同法第339條第1項之詐欺取財罪。(三)被告事實欄二偽造準私文書之低度行為，為行使偽造準私文 書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告如事實欄二所示詐 欺取財行為，主觀上應係出於單一犯意，各行為間獨立性極 為薄弱，且侵害同一法益，依一般社會健全觀念，應視為數
個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論 以接續犯之一罪。被告所為行使偽造準私文書與詐欺取財犯 行間，其行使偽造準私文書之目的即在向告訴人詐得款項， 其實行之行為有局部同一、部分合致之情形，係以一行為觸 犯行使偽造準私文書罪與詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑 法第55條規定，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷。(四)被告所犯上開侵占、行使偽造準私文書2罪間，犯意有別， 行為互殊，應予分論併罰。
四、維持原判決之理由：
(一)原判決以被告之罪證明確，依刑法第335條第1項、第220條 第2項、第216條、第210條及第339條第1項等規定，以行為 人之責任為基礎，審酌被告以事實欄一㈠、㈡所載之方式因而 造成告訴人之財產損害非輕，所為實不可取，應予懲處；惟 念被告犯後坦承犯行，態度尚可，被告雖與告訴人達成調解 ，然並未遵期履行調解條件乙情，有原審調解筆錄及刑事案 件電話查詢紀錄表、告訴人提出陳述意見狀暨檢附之LINE對 話紀錄截圖各1份在卷可考；兼衡被告犯罪之動機、目的、 手段、情節，暨考量被告自陳目前在幫朋友打工、需扶養母 親及女兒等一切情狀，就被告侵占、行使偽造準私文書等犯 行，分別量處有期徒刑7月、10月，並定其應執行有期徒刑1 年3月。原判決並說明：被告固與告訴人達成調解，然並未 履行調解條件，自仍應就被告因侵害告訴人財產法益所獲得 之利益即翡翠戒指1只（按：刑法第38條之1有關犯罪所得之 沒收，以原物沒收為原則，而違法行為所得與轉換而得之物 【即變得之物】，二者實屬同一，應擇一價值高者沒收，以 貫徹任何人不得坐享或保有犯罪所得或犯罪所生之立法理念 ，本件被告雖供稱其將上開翡翠戒指變賣所得27萬元，然告 訴人指稱該枚翡翠戒指價值38萬元，揆諸前揭說明，此部分 自仍應以原物沒收，是原判決對被告該未扣案之犯罪所得翡 翠戒指1枚部分宣告沒收、追徵並無違誤，併予指明）、現 金100萬元，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被 告所犯相應罪刑下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，各追徵其價額等旨。經核原判決認事用法， 並無違誤，量刑及沒收之諭知均稱妥適，應予維持。至被告 偽造如事實欄二所示通訊軟體LINE對話內容之電磁紀錄雖為 被告犯罪所生之物，然該電磁紀錄並非違禁物，且價值低微 ，亦無證據證明尚存，已欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告 沒收；原審雖未說明不予宣告沒收上開電磁紀錄之理由，固 有未周，因不影響判決之結果，由本院補充說明即可，仍予 維持。從而，被告仍執前詞提起上訴，否認其詐欺款項金額
為100萬元，業據本院論駁如前，並無理由。(二)被告上訴意旨另稱：其因本案遭告訴人陳榮貴之姪女婿吳吉 祥暴力扣留4日期間，遭人毆打、電擊，吳吉祥並出示槍械 恐嚇被告，致其心生畏懼等節，並於本院提出槍枝之照片、 相關對話截圖、吳吉祥之名片、陳榮貴於社群軟體張貼被告 相片及貼文指述被告經法院判處侵占、詐欺、偽造文書罪刑 等資料為證（87至163頁），然陳榮貴於偵審中陳稱：其外 甥女楊心儀等人亦遭被告詐騙而受有財產損失（偵卷第261 至263頁，原審卷第61至63頁，本院卷第39至41頁)，可知被 告債主多人，亦無相關證據足證陳榮貴有指使吳吉祥對被告 為其所稱拘禁、凌虐或恐嚇等行為；而陳榮貴於社群軟體張 貼被告相片及貼文指述被告經法院判處侵占、詐欺、偽造文 書罪刑乙事，是否另外涉及違反個人資料保護法或妨害名譽 ，被告得依法訴究相關刑事及民事責任，尚難以陳榮貴上開 行為逕認係被告有利量刑事項，況縱認此與被告與告訴人之 關係有關，惟被告與告訴人之關係，並非原判決量刑之主要 依憑，原判決既已酌及其動機、目的、手段、情節、犯後坦 承犯行，雖與告訴人達成調解，但未遵期履行之犯後態度等 情，且依刑法第57條規定之科刑標準等一切情狀為全盤觀察 ，所為量刑及定執行刑與罪刑相當、比例原則無違，本院復 審酌被告前有詐欺、偽造文書等犯罪，經法院判處罪刑確定 ，有被告所不爭執之前案紀錄表在卷可參，顯見被告未記取 教訓，再犯本案，應予量處適當之刑使其警惕。是原判決在 罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而論處適當之罪刑， 尚稱妥適，並無違反比例及罪刑相當原則，亦未有明顯輕重 失衡及濫用裁量權之情形。被告所指上開犯後遭受他人不法 侵害，尚不影響原判決量刑之結果。被告上訴意旨所述原判 決對其量刑過重，違反罪刑相當原則等節，並無足採。(三)綜上，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 17 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
侵占罪部分，不得上訴。
偽造文書罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕
送上級法院」。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 114 年 6 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。