臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1709號
上 訴 人
即 被 告 葉正柱
指定辯護人 李佩琴律師（義務辯護)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院112年度訴字第126號，中華民國113年12月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3004、8113
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊
重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許
上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表
明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如
為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分
或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其
效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在
上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單
獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第
二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應
以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否
的判斷基礎。
㈡原審判決後，上訴人即被告葉正柱（下稱被告）對原審判決
聲明不服，並於法定期間提起上訴，惟被告於本院審理中當
庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第113、151
頁），且有被告撤回量刑以外部分上訴之撤回部分上訴聲請
書1紙附卷可稽（見本院卷第121頁），是認被告只對原審之
科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決
量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院
審查範圍。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠依民國108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑
法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而
赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，
加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反
憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者
有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最
低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為
人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此
遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由
所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原
則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，
依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相
當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最
低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量
是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本
案被告前於108年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以1
09年度基簡字第82號判決判處有期徒刑3月確定，於109年12
月22日縮刑期滿執行完畢等情，有法院前案紀錄表1份在卷
可稽（見本院卷第43至90頁），其於有期徒刑執行完畢5年
內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第
47條第1項累犯之規定，本院審酌被告所犯之前案施用第二
級毒品罪之案件，與本案所犯販賣第二級毒品罪間雖具有相
似之性質，惟非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，且審慎考
量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，
爰就被告所犯，不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑
，合先敘明。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。查被告於原審及本院審理中雖均自白本案販賣第二
級毒品犯行（見原審卷二第96頁；本院卷第113、155頁），
惟於偵查中並未坦承販賣第二級毒品罪，且供陳：販毒部分
是我帶王敏祥到崁仔頂向「小剛」購買的；我在王敏祥、劉
瑞馨面前當場打電話給小剛，他說他有一兩，要賣新臺幣（
下同）4萬5,000元，但王敏祥只有4萬元，小剛說可以見面
再談，我們就和小剛約在崁仔頂的7-11，我們到了之後，王
敏祥就到7-11提了4萬元現金出來，當場交給小剛，小剛說
會再通知我再去拿毒品，所以我和王敏祥騎機車回我家，後
來大概26日凌晨3點多，小剛就叫我一個人到北極星306房去
拿毒品，所以我就自己去向小剛拿，再帶回我家交給王敏祥
等語（見偵3004卷第205至206頁），核與原判決認定之本案
販賣第二級毒品甲基安非他命之價金數額及款項交付方式等
有違，自難認被告已對自己之犯罪事實全部獲主要部分為肯
定供述之意，當無上開減輕其刑規定之適用。
㈢本案關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕
或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
又所謂供出毒品來源，當係指犯該條例所定上開各罪之人
，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被
告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動
調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關
係者，始克相當，非謂被告一有自白，供述毒品之來源，
即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度
台上字第1259號判決意旨參照）。
⒉被告雖於警詢及偵查中均供稱其毒品來源為「小剛」等語
（見偵3004卷第15、205至206頁），並於原審準備程序期
日中指認「小剛」係鈕淮剛乙節（見原審卷一第129、180
頁），然被告於原審審理中改供稱：到庭的證人鈕淮剛，
不是賣毒品的「小剛」，賣毒品的是姓「牛」，名字第二
個字是「懷」，今天證人（按指鈕淮剛）看起來不像我認
識的「小剛」等語（見原審卷第399頁），則被告本案販
賣第二級毒品犯行之毒品來源是否確實為證人鈕淮剛，自
非無疑。
⒊證人王敏祥雖於原審審理中證稱：我知道那天要拿毒品，
請被告幫我們聯絡，在被告家的時候，劉瑞馨有先拿3萬8
,000元給被告，我就和被告前往全家，被告去和鈕淮剛交
易，在全家將購毒價金交給鈕淮剛，但因為金額不夠，沒
拿到毒品，我們就回家了語（見原審卷一第343至345頁）
，惟亦證稱：我不認識鈕淮剛，我就看被告和鈕淮剛在電
話亭那邊講，我在旁邊等，我看到被告和鈕淮剛在交易，
但我不知道在交易什麼；被告沒有介紹我和鈕淮剛認識，
我在被告和鈕淮剛旁邊的另一頭，被告對我說，因為毒品
不夠1兩，所以我們沒給錢就先回去，鈕淮剛沒有將毒品
交給我們，我們回到家後，我沒有再出門，被告第二次和
劉瑞馨一起出門，我在被告家裡等，等很久，才拿到毒品
，是被告在他家拿毒品給劉瑞馨，劉瑞馨再拿毒品給我的
等語（見原審卷一第343至344、347頁），而證人劉瑞馨
於原審審理時證稱：被告和王敏祥有先一起出門，我沒有
出門，也不知道他們出去做什麼，我從頭到尾都在被告家
，後來被告又自己出門，拿回來一包類似糖的東西，被告
交給王敏祥等語（見原審卷一第168至170頁），則證人王
敏祥對於被告究竟有無於第一次前往全家便利商店時交付
款項3萬8,000元予鈕淮剛部分之證述前後不一，且其就被
告有無與劉瑞馨一起出門購買毒品部分之證述亦與證人劉
瑞馨前開證述有違，證人王敏祥前開證述是否全然屬實，
本非無疑；再參酌證人王敏祥於原審審理時亦證述其並未
實際聽聞被告與證人鈕淮剛之對話內容，自難僅憑證人王
敏祥前後有瑕疵之證述遽認被告本案毒品之來源為鈕淮剛
。
⒋再者，證人鈕淮剛於原審審理中到庭證稱：我認識被告，
不認識王敏祥、劉瑞馨；我從來沒有賣甲基安非他命給被
告，也沒有賣甲基安非他命給王敏祥等語（見原審卷一第
398至399頁），且被告於原審審理中亦自承：我沒有留存
其他證據等語（見原審卷二第98頁），則被告就本案販賣
第二級毒品犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自
無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，
併予敘明。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之
一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，
應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以
全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度
刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中
，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者
友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造
成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即
足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯
行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，
適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑
，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61
57號判決意旨參照）。查被告犯販賣第二級毒品罪，販賣甲
基安非他命之數量及所得非鉅，販賣對象僅有1人，造成社
會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販
賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪
情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第二級毒品
罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡
，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一
般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告
所犯販賣第二級毒品罪，予以酌量減輕其刑度。
三、上訴駁回之理由：
㈠被告上訴意旨除認原審未依毒品危害防制條例第17條第1項、
第2項規定減輕其刑不當云云，業經本院論駁如前外，其上
訴意旨另以：我沒有賺人家的錢，我70歲，也中風，很痛苦
，希望可憐我，請從輕量刑等語。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之
整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可
恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普
遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟
酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執
一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不
得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上
字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳為說明以
行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人身至深且鉅
，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，竟仍貪圖不
法利益，販賣甲基安非他命予他人施用，戕害他人身體健康
，助長社會上施用毒品之不良風氣，所為誠屬不該；慮及被
告終能坦承犯行，非無反省之犯後態度，兼衡被告自述之智
識程度、職業、家庭狀況（見原審卷二第99頁）暨其犯罪之
動機、手段等一切情狀，予以綜合考量，就被告所犯判處有
期徒刑5年2月，併就判處併科罰金部分諭知易服勞役折算標
準。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，
亦無濫用權限之情形，縱經將被告所述其年已70歲及其之身
體狀況等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽
謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合
法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。
縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或
違法。是被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項、
第2項規定減輕其刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉星汝提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 11 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 黃美文 法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 6 月 16 日附錄原審論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。