臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1397號
上 訴 人 王泓學
即 被 告
選任辯護人 陳德文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院113年度訴字第580號，中華民國113年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第40275號）提起上
訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理結果，認原審以被告王泓學共同販賣第三級毒品而
混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑4年6月；扣案附表
所示之物均沒收，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪
事實、證據及理由。
二、上訴人即被告王泓學辯解略以：被告無販毒前科，依無罪推
定原則，應認定無販毒故意。本案是受警方陷害教唆所致，
被告王泓學是遭共犯黃耀樞利用做為犯罪工具。原判決對於
同案被告黃耀樞有利被告王泓學的陳述不予採納未記明理由
，有違法之虞。原判決憑空推斷被告王泓學曾施用愷他命進
而判斷被告王泓學有看到愷他命交付的事實，此部分認定沒
有證據，原判決關於愷他命論述的證據不足；即使認定有罪
，此部分請依法減刑。毒品危害防制條例第9條第3項違反明
確性原則、比例原則，違憲，請裁定停止審判聲請憲法法庭
判決。被告難以分辨毒品有混合的事實，並無混合的認識，
不應適用加重規定。被告王泓學與黃耀樞若共同販毒，2人
尚須對分微薄利潤，且於最危險的交付毒品場合共同出面，
顯然不符合實際，其實是同案被告黃耀樞利用不知情被告王
泓學進行販毒掩護。
三、本院之論斷：
(一)販毒前案紀錄之有無，與販毒罪行認定無關。關於被告王泓
學沒有販毒的前案紀錄，理應認定無販毒故意之辯解，顯然
不足以推翻原判決之論斷。
(二)被告王泓學與同案被告黃耀樞具有販毒營利之犯意，幸因員
警積極執行網路巡邏勤務及時查獲，而得有「未遂」的減刑
機會，已經是審判實務不爭執的見解。辯護人為被告王泓學
辯稱是陷害教唆，應判決無罪，無可採信。
(三)辯護人主張毒品危害防制條例第9條第3項規定違憲。依本院
之法的確信並不認定該條項規定有違憲疑慮。辯護人未提出
釋憲聲請之相關論證，聲請停止審判，顯無理由。
(四)被告王泓學與黃耀樞共同販賣第三級毒品愷他命及毒品咖啡
包之犯罪事實，已經原審詳細調查、審理；被告王泓學否認
犯行之辯解不足採信，均經原判決第5至10頁一一詳細論駁
。被告王泓學上訴辯稱原判決具有判決不備理由之違法，不
足採信。
(五)販毒罪是世界公罪。原判決第12頁已經詳述量刑審酌理由。
原審對於矢口否認犯罪，犯後態度不佳，犯行並非最輕微，
觸犯法定刑7年以上有期徒刑重罪，且有毒品危害防制條例
第9條第3項法定應加重刑罰事由，幸因販毒對象是員警喬裝
而得有「未遂」減刑機會之被告王泓學卻給予大幅度寬減其
刑，量處有期徒刑4年6月，被告上訴指稱原判決量刑過重，
顯無理由。
(六)被告上訴就原審已經論駁審認之事實重覆爭辯，並無新事證
可推翻原判決，上訴無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭。雖然辯護人為被告辯稱
：被告因短期工作邀約出境柬埔寨，遭扣留護照無法返台，
非無正當理由不到庭；然查，入出境資料登載之前往及來自
地區是指旅客所搭飛機之首站起降地點，是否為當事人確實
前往之目的地，無法查悉。有內政部移民署114年4月8日移
署資字第1140046523號函可證（本院卷第119頁）。辯護人
陳述被告人在柬埔寨的事實，並無證據足以證明；況且，依
據辯護人所言：「我的當事人王泓學目前在柬埔寨，已經出
境好幾個月，辯護人有接到被告的訊息，被告表示他想要回
來就審，但是護照被扣住。」（本院卷第73頁）可認被告王
泓學可以隨時聯繫辯護人；辯護人為確認於本院之委任合法
，當庭翻閱與被告王泓學之許多LINE對話(本院卷第
151頁)並未提出被告王泓學人身不自由的事實。審酌原審於
民國113年11月18日辯論終結，被告王泓學在當月22日即出
境，原判決於113年12月30日宣判，被告王泓學可以繼續選
任辯護人，與辯護人時時保持聯繫，提出「刑事上訴狀」、
「刑事上訴理由狀」被告空言辯稱出境柬埔寨，護照遭扣留
無法返台，應認無正當理由不到庭，不待陳述，直接判決。
五、依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 雷淑雯
法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇 婷中 華 民 國 114 年 6 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件：原判決
臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度訴字第580號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王泓學
選任辯護人 陳德文律師
陳長宏律師
被 告 黃耀樞
指定辯護人 陳瑋珊律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第40275號），本院判決如下： 主 文
王泓學共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月。
黃耀樞共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑叁年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、王泓學、黃耀樞均知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N ,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，依法不得販賣，亦可預見現今社會流通 之毒品咖啡包常混合二種以上之毒品成分，且縱使所販賣之 毒品咖啡包混合有二種以上第三級毒品成分亦不違背其本意 ，仍意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意及販賣第三 級毒品而混合兩種以上毒品之不確定故意，由黃耀樞於民國 112年10月20日前某時，使用通訊軟體微信暱稱「糖」，分 別以「節」代表「愷他命」、「酒」代表「含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖 啡包（下稱本案毒品咖啡包）」之販毒訊息，適有臺北市政 府警察局信義分局（下稱信義分局）警員鍾駿綸於112年10 月20日15時1分許，執行網路巡邏察覺上情，遂佯裝購毒者 與之聯繫，並於同日16時32分許，假意議定欲購買本案毒品 咖啡包10包、第三級毒品愷他命5公克。王泓學遂於同日17 時35分至18時0分間某時，駕駛車牌000-0000號自用小客車 （下稱A車），附載擔任掌機、負責與買家聯絡之黃耀樞抵 達約定之臺北市○○區○○街000號前，並於鍾駿綸上車後在附 近繞行。嗣王泓學於同日18時0分許，將A車駛至同區吳興街 527號前，欲將約定數量之毒品交付鍾駿綸以完成交易時， 因鍾駿綸即表明身分且與埋伏警員合力將王泓學、黃耀樞當 場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告 王泓學、黃耀樞及渠等之辯護人於準備程序、審理時均未爭 執其證據能力，且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌 該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。
二、被告王泓學及其辯護人雖主張交通部民用航空局航空醫務中 心112年11月22日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（下稱 本案鑑定書一）、內政部警政署刑事警察局112年11月20日 刑理字第1126053658號鑑定書（下稱本案鑑定書二），其鑑 定機關非由檢察官選任，亦未由具備鑑定資格之人實施鑑定
並具名具結，主張無證據能力，惟：
㈠、按刑事訴訟法關於鑑定報告及機關鑑定之相關規定，雖經 總統於112年12月15日公布，並依刑事訴訟法第7條之19第 1項規定，自113年5月15日生效施行，然依同條第2項但書 規定，於修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟 程序，其效力不受影響，亦即鑑定新制生效施行前之機關 鑑定書面報告，只要符合修正前刑事訴訟法第208條、第2 06條第1項規定，即得為證據。查本案鑑定書一、二依序 各於112年11月22日、同年月20日完成（偵卷第243、250 至251頁），均係在鑑定新制生效施行前，依前揭規定及 說明，上開鑑定既為機關鑑定，其效力即不受實際實行鑑 定者是否具名或具結影響，辯護人應有誤會。
㈡、次按檢察官對於偵查案件，認須實施鑑定者，固應就具體 個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於 司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認 為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢 察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法 警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函參照）。準此，此種鑑定 人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑 託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴 訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法 院101年度台上字第3789號判決意旨參照）。查本案鑑定 書一之鑑定機關為交通部民用航空局航空醫務中心，屬臺 灣高等檢察署檢察長就「第三級毒品20公克以下之毒品種 類、成分之鑑定」、「第三級毒品愷他命定量檢驗」等鑑 定項目之概括選任囑託鑑定機關；本案鑑定書二之鑑定機 關為內政部警政署刑事警察局，屬臺灣高等檢察署檢察長 就「毒品種類、成分之鑑定」等鑑定項目之概括選任囑託 鑑定機關，有臺灣高等檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關（團體）彙總名冊（本院卷第199至209頁，編 號1、32、35）存卷足參，辯護人主張該本案鑑定書並非 出於檢察官囑託，亦非可採。
㈢、綜上所述，本案鑑定書一、二均具證據能力。三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有 證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告黃耀樞就上揭犯罪事實於本院審理時坦承不諱（本 院卷第349頁），被告王泓學固坦承於首揭時、地駕駛A車附 載被告黃耀樞與證人即喬裝成購毒者之警員鍾駿綸，並拿取 本案交易之毒品欲交付證人鍾駿綸，惟矢口否認有販賣第三 級毒品之犯行，辯稱：伊不知道被告黃耀樞要交付的東西係 第三級毒品愷他命及本案毒品咖啡包等語。經查： ㈠、被告黃耀樞於112年10月20日前某時，在通訊軟體微信上使 用暱稱「糖」分別以「節」代表「愷他命」、「酒」代表 「本案毒品咖啡包」發表販毒訊息，適有信義分局警員鍾 駿綸於112年10月20日15時1分許，執行網路巡邏察覺上情 ，遂佯裝購毒者與之聯繫，並於同日16時32分許，假意欲 購買本案毒品咖啡包及第三級毒品愷他命。被告王泓學於 同日17時35分至18時0分間某時，駕駛A車附載被告黃耀樞 抵達臺北市○○區○○街000號前，並於證人即喬裝成購毒者 之警員鍾駿綸上車後在附近繞行。嗣被告王泓學於同日18 時許，將A車駛至同區吳興街527號前，並欲將約定數量之 毒品交付證人鍾駿綸時，證人鍾駿綸即表明身分且與埋伏 警員合力將被告王泓學、黃耀樞（下合稱被告2人）當場 逮捕，並扣得如附表所示之物等節，為被告2人所是認（ 本院卷第129至130、221頁），核與證人鍾駿綸於審理時 之證述（本院卷第321至330頁）大致相符，並有信義分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片13 張（偵卷第69至73、105至111頁）、現場照片5張（偵卷 第99至103頁）、扣案手機畫面截圖42張（偵卷第77至99 頁）、本案鑑定書一、二（偵卷第243、250至251頁）在 卷可考，並有扣案如附表所示之物可佐，此部分事實，首 堪認定為真實。
㈡、被告王泓學係與被告黃耀樞共同販賣第三級毒品愷他命與 本案毒品咖啡包，有下列證據可資認定：
１、證人鍾駿綸於審理時證稱：本案毒品係伊查獲，當天係 誘捕偵查，偵卷第77頁係伊與「糖」之微信對話，對話 中「一節」就是「一個小姐」也就是愷他命的意思，價 格是1公克新臺幣（下同）1,300元，「酒」代表「咖啡 包」。當時通話在講交易的毒品種類及數量，確切數量 忘記了，印象中「糖」那邊有兩個男性之聲音，只有一 個人跟伊對話，但背景有另一個男性聲音，伊不能確定 跟伊對話的是被告王泓學或被告黃耀樞，但控台的手機 是在被告黃耀樞坐的副駕駛座找到的。伊與「糖」約在
吳興街520號附近，地址是伊發給他的，被告王泓學就 開車載被告黃耀樞到約定地點，到了之後伊上車，被告 王泓學問能不能在附近先繞繞，伊就同意，所以就繞到 山再下來，到約定地點斜對面，伊就跟被告王泓學講， 因為被告黃耀樞坐在伊前面無法對談，被告王泓學將毒 品拿到手上要給伊時，伊就表明身分。當時他是直接拿 毒品給伊，伊沒有看到其他外包裝，就是直接看到白色 的咖啡包包裝，愷他命部分伊沒有印象了。伊表明身分 後被告2人就很緊張，因為被告王泓學是駕駛，伊擔心 他們會想離開造成周遭同事危險，就先把鑰匙拔掉等語 （本院卷第321至330頁）。是證人鍾駿綸上車後主要與 被告王泓學交談，亦係被告王泓學拿取及交付約定數量 之毒品。
２、被告王泓學於12年10月21日（查獲翌日）警詢時自承： 伊當時交給警方咖啡包10包與愷他命5公克等語（偵卷 第25頁），而渠等遭查獲而相關毒品因此扣案時，該特 定數量之毒品亦與其他同類型毒品區隔記載，有信義分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照 片13張（偵卷第69至73、105至111頁）可證，當時約定 之交易數量應為本案咖啡包10包及愷他命5公克甚明。 ３、被告王泓學另於同日偵訊時自承：「糖」最近1、2週是 被告黃耀樞使用，伊最近一次施用毒品是前幾天，施用 的是被告黃耀樞給伊之咖啡包等語（偵卷第211頁）， 參以被告王泓學尚於查獲當日為警採尿送驗，結果呈愷 他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液 檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112 年11月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：159428號） （偵卷第232至233頁）存卷可證。被告王泓學本案之前 即曾施用毒品咖啡包、第三級毒品愷他命，對此種毒品 之外觀當有一定認識，且亦知悉被告黃耀樞有能力提供 毒品與他人、「糖」當時為被告黃耀樞使用等事實。 ４、而證人鍾駿綸所喬裝之購毒者係於112年10月20日15時1 分許透過通訊軟體微信詢問「糖」本案毒品咖啡包之外 裝，經過「糖」回電介紹、確認推薦人身分後，遲於同 日16時32分許通話時，始議定交易之本案咖啡包、第三 級毒品數量，有相關對話紀錄截圖與註解存卷可證（偵 卷第21至23、49至51、77至83頁）。而被告王泓學駕駛 A車附載被告黃耀樞於同日15時22分至29分許至臺北市○ ○區○○街00巷00號附近、15時33分至36分許至臺北市大 同區延平北路4段與酒泉街口附近，則有監視器錄影畫
面截圖10張（偵卷第113至121頁）在卷足參。輔以而被 告王泓學自承當(20)日下午某時方於臺北市政府環境保 護局北投垃圾焚化廠附近接被告黃耀樞上車，且被告黃 耀樞上車後即向其借用本案手機三，並使用本案手機二 之行動電話熱點連接網路（偵卷第24至25頁），且被告 黃耀樞持用之本案手機一與被告王泓學持用之本案手機 二最後一次通話係同日13時21分許、被告王泓學另於同 日13時49分許在本案手機二備忘錄上記載「糖」之微信 帳號及密碼，有相關手機畫面截圖附卷可考（偵卷第95 、99頁）。足認被告王泓學係於當日13時21分至49分間 某時，在臺北市北投區某處接被告黃耀樞上車，證人鍾 駿綸佯裝購毒與（被告黃耀樞以本案手機三登入並掌機 之）「糖」洽談購買毒品數量、條件均在此之後。又當 時A車上除被告王泓學嗣後交付與證人鍾駿綸之毒品外 ，至少尚有藏放於駕駛座、副駕駛座車門把手暗格等處 、如附表編號1所示之本案咖啡包與編號2所示之第三級 毒品愷他命，亦有現場照片及扣案物照片3張（偵卷第1 01、109頁）足參，可知本案交易毒品數量當係確認交 易條件後方能自藏放處取出、點算、交付。是被告王泓 學係A車駕駛人，對於毒品咖啡包、第三級毒品愷他命 均非陌生，亦知悉被告黃耀樞有能力提供毒品與他人、 「糖」當時為被告黃耀樞使用，卻不僅提供被告黃耀樞 聯繫購毒者所需之手機、網路，尚負責交付本案交易之 毒品，被告王泓學實係與被告黃耀樞就本案販賣毒品有 所謀議與分工，應堪認定。
５、本案毒品咖啡包係混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮等兩種以上毒品成分，有信義 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品 照片3張（偵卷第69至73、97至99頁）、本案鑑定書二 （偵卷第250至251頁）附卷為憑。是本案毒品咖啡包之 前揭毒品內容物經摻雜、調合而置於同一包裝內，並以 沖泡飲品形式販售，客觀上自屬該當販賣第三級毒品而 混合兩種以上毒品之要件無訛。復衡諸現今新興毒品種 類或混合各式各樣毒品成分之毒品咖啡包快速竄起，且 一再被警方查獲，此亦廣為報章媒體所報導，被告王泓 學於本案、被告黃耀樞於另案均自承有施用毒品咖啡包 之經驗（偵卷第211頁、臺灣新北地方檢察署112年度偵 字第76072號卷第13頁反面），對此應有相當之認識， 且渠等既無法確認所販售之本案毒品咖啡包內究含有何 種成分之毒品，或該毒品混合比例為何，仍出售他人，
顯見對於本案毒品咖啡包是否兼含數種第三級毒品成分 在所不問，是被告2人對此販賣混合二種以上毒品成分 之結果，主觀上顯有所容認，有販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品之不確定故意，至為明確。
６、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑 責，販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且 毒品海洛因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟 利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販 賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或 遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此 其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣 而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖 及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量， 而買賣價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者 之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風 險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人 詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一， 從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於 某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以 無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高 法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。查本案 「糖」於通訊軟體微信上係以「第三級毒品愷他命1公 克1,300元、本案咖啡包買10送1」為交易條件招攬藥腳 購買（偵卷第77至79頁），被告2人交易目的顯係換取 金錢，係出於營利意圖而販售甚明。
㈢、被告王泓學雖辯稱：本案交易毒品係全部以黑色塑膠袋包 起來放在下面，伊當時就是整個拿給證人鍾駿綸，伊並不 知悉裡面有什麼等語；其辯護人則為被告王泓學辯護稱： 檢察官認被告2人共同販毒，則渠等尚須對分微薄利潤， 且於最危險之交付毒品場合共同出面，顯然不合現實，本 案應係被告黃耀樞利用不知情之被告王泓學進行掩護；被 告黃耀樞後來自述其因欠缺金錢開趴才想兜售本案毒品， 倘若未有賺取差價，應認為其僅有轉讓故意，倘被告王泓 學被認定有罪，亦應被認定屬轉讓毒品等語。惟查： １、被告王泓學於警詢時供稱：扣案如附表編號1至4所示之 毒品係在車手把暗格發現查扣，都是被告黃耀樞所有，
伊當時交給警方咖啡包10包與愷他命5公克等語（偵卷 第20、25頁）；於偵訊時供稱：伊當日下午上車時，被 告黃耀樞問伊說可不可以塞一下（後改稱）他實際說了 什麼伊不記得，伊看到車子那邊有空間，伊就放在那邊 等語（偵卷第209頁），於審理時則供稱：本案要交付 之毒品原本就放在駕駛座下面，到了案發地時，被告黃 耀樞說下面有包東西，等下要送給他朋友，請伊幫忙拿 給他，他如何把東西放在下面伊不知道，伊當時在上廁 所，伊警詢時確實有回答扣案毒品都是被告黃耀樞所有 在車門把手暗格發現，當時應該是有用黑色塑膠袋包起 來，為什麼會出現在那邊伊不知道，上廁所後上車就出 現了（於最後陳述時又稱）上車時被告黃耀樞有給伊一 包東西，要伊放到車門把手暗格，伊就放過去等語（本 院卷第342至343、349頁），就本案毒品為何放置在A車 把手旁暗格、駕駛座等處之經過，前後供述反覆不一， 已難採信，且被告王泓學遲至審理時方宣稱本件扣案毒 品當時有用黑色塑膠袋包裝，與證人鍾駿綸前揭所述經 過不符，難認其所辯非出於臨訟飾詞。況證人鍾駿綸所 假冒之購毒者係於112年10月20日16時32分許通話時， 始與被告黃耀樞議定交易之本案咖啡包、第三級毒品愷 他命之數量，已如㈡、４處所述，當時被告黃耀樞早已坐 上A車，前揭談妥之數量自然僅能在A車上點算以備交付 ，亦難認有被告王泓學所稱本案交易毒品於上車時即得 事先以黑色塑膠袋裝妥，被告王泓學未曾目睹內容物之 情形。
２、本案分工模式係由被告王泓學駕駛A車、被告黃耀樞掌機 聯繫購毒事宜，可以想見有談妥條件後迅速與購毒者碰 面交易、縮短各次交易所需時間之優勢，辯護人徒以需 分潤、面交有風險為由主張不存在此種交易模式，亦非 可取。
３、被告2人出售本案咖啡包與第三級毒品愷他命係欲換取金 錢而有營利意圖，已說明如㈡、６處，被告2人取得金錢 後係欲用於開趴、日常開銷或其他用途，均係犯罪動機 之問題，與營利意圖有無之認定無涉，辯護人此部分所 辯，不足採信。
㈣、被告黃耀樞辯稱：伊只知悉本案咖啡包內有卡西酮，伊不 知道有參其他成分等語；其辯護人為被告黃耀樞辯護稱： 被告主觀上無從知悉或認識本案咖啡包摻有複數毒品之情 形等語，惟被告黃耀樞既有施用毒品咖啡包之經驗，復於 無法確認所販售之本案毒品咖啡包內究含有何種成分之毒
品，或該毒品混合比例為何，仍執意出售他人，顯見對於 本案毒品咖啡包是否兼含數種第三級毒品成分在所不問而 有不確定故意，已如㈡、５所述，被告黃耀樞與其辯護人此 部分所辯，尚非可採。
㈤、綜上所述，被告2人前開所辯，均不可採，渠等販賣第三級 毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行洵堪認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而混合2種以上之 毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至 2分之1。毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。該項規 定所稱「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合（如置 於同一包裝）致無從區分而言。該項規定係因目前毒品查 緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之 成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，而規定犯同條例 第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加 重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之 犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高 級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣 混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑 處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比 較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑 至2分之1。查被告販賣之本案毒品咖啡包，係同一包裝內 摻雜調合有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮此2種第三級毒品，已如前述，自屬該項所稱 之混合2種以上之毒品。又本項規定加重既係考量混合毒 品之危險性及致死率而設，自有其正當性，尚難僅以該規 定未區分混合時各級毒品所占比例之多寡，即認其有違憲 之虞而不予適用，附此說明。
㈡、按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即 有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不 能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀 上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高 法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查本案員 警於網路巡邏時發現「糖」傳送販毒訊息，因而聯繫並於 碰面交易時表明身分將被告2人逮捕，已認定如前，足見 被告2人原本即有販賣本案咖啡包與第三級毒品愷他命之 意，惟因佯為買家員警實施誘捕偵查，事實上不能真正完 成買賣，僅能論以未遂。是核被告2人所為，均係犯同條
例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例 第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪。後者應依毒品危害防制條例第 9條第3項規定，在同條第4條第3項之販賣第三級毒品罪法 定刑之基礎上加重其刑。
㈢、被告2人販賣前持有純質淨重5公克以上之第三級毒品之低 度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣、被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈤、被告2人同時販賣第三級毒品愷他命及本案毒品咖啡包予佯 裝買家之員警而未遂，為一行為觸犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第9條 第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪處斷。
㈥、被告2人著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之實 行，惟員警僅係假意向被告購毒，實則出於誘捕偵查之目 的，並無實際買受真意，因而未能發生犯罪之結果，為未 遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。
㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視政府推動之禁 毒政策及宣導，明知第三級毒品愷他命及本案毒品咖啡包 戕害國人身心健康，竟仍將之販賣他人以牟利，擴大毒品 於社會、市場之流通，使他人身心產生、強化成癮性，同 時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，所 為應值非難；本案經扣案如附表編號1至4所示之毒品具一 定數量；參以被告王泓學始終否認犯行，被告黃耀樞於偵 查時否認犯行，於本院準備程序時始坦承犯行之犯罪後態 度；佐以被告2人如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之 素行（本院卷第309至315頁）；兼衡被告王泓學自述高中 肄業之智識程度、在市場賣蔬菜水果、月收入約60,000至 80,000元、未婚、無子女、無需扶養他人之生活狀況；被 告黃耀樞自述高中肄業之智識程度、從事市場工作、月收 入約30,000至40,000元、未婚、無子女、父親中風之生活 狀況，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑。三、沒收：
㈠、被告為警查扣如附表編號1、3所示之物，經內政部警政署 刑事警察局鑑定，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N, N-二甲基卡西酮之成分，有本案鑑定書二（偵卷 第250至251頁）在卷可考，屬違禁物，應依刑法第38條第
1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。至於毒 品因鑑驗消耗部分，業已滅失，爰不另為沒收之諭知，附 此敘明。
㈡、被告為警查扣如附表編號2、4所示之物，經交通部民用航 空局航空醫務中心鑑定，確含有第三級毒品愷他命成分， 有本案鑑定書一（偵卷第243頁）存卷足參，屬違禁物， 應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 諭知沒收。而附表編號2、4所示之毒品包裝袋共18只，既 已沾附毒品無法完全析離，亦無析離實益，自應與毒品一 併沒收之，至於毒品因鑑驗消耗部分，業已滅失，爰不另 為沒收之諭知，均附此敘明。
㈢、扣案之本案手機一係被告黃耀樞所有，用以聯繫被告王泓 學協助載運，並傳送驗證碼啟用「糖」所用，有手機畫面 截圖（偵卷第87、89、123頁）可證；本案手機二係被告 王泓學所有，用以與黃耀樞聯繫載運、協助記錄「糖」登 入帳號、密碼並提供「糖」聯繫毒品買家時所需之行動網 路熱點所用，有手機畫面截圖（偵卷第95、99、123頁） 可證；本案手機三為被告王泓學所有，並借予黃耀樞登入 「糖」所用，已認定如前，並有手機畫面截圖（偵卷第83 頁）可證，均屬供被告2人犯本案販賣第三級毒品而混合