臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第690號
上 訴 人
即 被 告 鄒源國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院113年度易字第1430號，中華民國114年2月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度毒偵字第1546號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
㈡原判決認上訴人即被告鄒源國犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項施用第一、二級毒品罪，各判處有期徒刑8月、5 月及得易刑之標準，暨相關扣案毒品之沒收銷燬。被告於其 刑事上訴理由狀記載：「…判決書中都未曾述及此案是否符 合自首之規定？顯有未洽，自應依法減輕其刑。」（見本院 卷第25頁），於本院審理時陳明事實罪名均無爭執，亦表明 沒收銷燬部分沒有要上訴，針對量刑上訴等語（見本院卷第 105頁），揆以前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進 行審理，原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分，則非本院審 理範圍，並援用該判決記載之事實、證據及理由（如附件） 。
二、被告上訴意旨略以：
被告於做筆錄、未採尿前即承認有吸食毒品之犯行，應屬自 首範疇，請依法減輕其刑，並斟酌量刑等語。 三、刑之加重減輕事由
㈠被告前因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及第二級 毒品等案件，經臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第870 號
各處有期徒刑7月、4月及得易刑，本院106年度上訴字3007 號判決駁回上訴確定；又因施用第二級毒品等案件，經原審 法院新竹簡易庭以107年度竹簡字第183判決有期徒刑6月得 易科；復因肇事逃逸罪，經原審法院以107年度交訴字第110 號判決有期徒刑1年，上開四罪經原審以109年度聲字第1004 號裁定定應執行刑有期徒刑2年，經本院於109年8月26日以1 09年度抗字第1365號裁定駁回抗告確定。被告再因施用第一 級毒品及第二級毒品等案件，經原審法院以107年度訴字209 號判決各處有期徒刑6月及4月，均得易科罰金；又以107年 度訴字721號判決分處有期徒刑7月、有期徒刑5月及得易刑 ；上開四罪經原審以109年度聲字第1003號裁定定應執行刑 有期徒刑1年4月，經本院於109年9月25日以109年度抗字第1 540號裁定駁回抗告確定。接續執行甫於110年4月22日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，嗣於同年8月30日縮刑期滿未 經撤銷，視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可參( 本院卷第44至47頁)，是被告於有期徒刑執行完畢後之5年以 內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項之累犯規定。另衡諸被告上開同一罪質之施用第一級及第 二級毒品案件經判刑確定且執行完畢，卻未能戒慎其行，猶 於前開罪刑執行完畢後之5年內，又再犯本案施用第一級、 第二級毒品案件，顯見其刑罰反應力顯然薄弱，是認依上開 規定加重被告之最低本刑，尚不生行為人所受的刑罰超過其 所應負擔罪責的情形，乃均依前揭規定加重其刑。 ㈡按刑法第62條之自首，係以對於未發覺之罪自首而受裁判者 為要件。而所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑 ，即足當之。如犯罪已經發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之 事實，亦祇可謂為自白，不能認係自首(最高法院114 年度 台上字第83號判決意旨參照)。查本案係因被告涉嫌竊盜案 件，經員警持法院核發之搜索票至被告住所搜索，當場發現 查扣被告持有之第二級毒品甲基安非他命一小包含袋重0.47 公克一事，業經被告於警詢中供述在卷(見苗檢偵卷第91頁) ，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片 及初步鑑驗報告單附卷可考(見苗檢偵卷第113至125、127、 129頁)，況且被告經查獲持有甲基安非他命，並無自首情事 ，亦有苗栗縣警察局大湖分局114 年5 月12日湖警偵字第11 40004876號函檢附之職務報告附卷足參(見本院卷第96、97 頁)，則被告既經查獲持有第二級毒品之確切根據，員警對 被告施用毒品之行為，足生合理之可疑，核屬已經發覺，被 告雖於嗣後警詢中坦承施用第二級毒品(見苗檢偵卷第91頁)
，僅能認為自白犯行。另被告於警詢及偵查中均未曾陳述其 施用第一級毒品(見苗檢偵卷第89至105、173至177頁)，警 詢時經警詢問:「(你除吸食安非他命外，是否還有施用其他 種類毒品?)沒有」(見苗檢偵卷第93頁)，嗣被告經自願採尿 鑑驗結果，其尿液呈鴉片類之可待因及嗎啡與安非他命類之 安非他命及甲基安非他命陽性反應一事，亦有採尿同意書、 苗栗縣警察局大湖分局濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照 表（檢體編號：113E038）、中山醫學大學附設醫院檢驗科 藥物檢測中心113年6月14日原始編號：113E038、實驗編號 ：2451106尿液檢驗報告、尿液檢體嫌犯資料表存卷足憑（ 苗檢偵卷第133-135頁、183-185頁），其施用第一級毒品亦 先經偵查機關發覺在案，復經檢察官於同年11月28日訊問後 ，被告始坦承此部分犯行(見竹檢偵卷第42頁反面)，亦與自 首規定未合。是被告本案施用第一級及第二級毒品犯行，均 難認有自首之適用。
四、駁回上訴之理由
按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於法院所為量刑基 於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當 而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與 衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判 決業已斟酌被告經觀察、勒戒後，猶不知警惕，無視毒品對 其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用，自制力薄弱， 所為係戕害自身身心健康暨考量其犯後坦承犯行之態度，兼 衡被告自陳智識程度及家庭經濟等刑法第57條各款所列情狀 ，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，而於法定刑內量處，亦無違法之處，所為量刑並無不當。 被告所犯二犯行認無自首規定之適用，亦經詳述如上。是被 告上訴主張其有自首，且原審未予適用而量刑過重云云，認 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373、368條，判決如主文。本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 10 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度易字第1430號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 鄒源國
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第1546號），本院判決如下： 主 文
鄒源國犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。
事 實
一、鄒源國基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國113年5月21 日晚上某時許，在其位於新竹縣○○鄉○○街00巷00號住處內， 先以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1次； 再以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）1次。 嗣於113年5月22日上午9時40分許，為警持臺灣苗栗地方法 院法官核發之搜索票，至其上址住處執行搜索，並扣得甲基 安非他命1包（毛重0.47公克），復經警徵得其同意採集尿 液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽 性反應，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署陳請臺 灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法
追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有 明文。經查，被告鄒源國前因施用毒品案件，經送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向，於112年7月17日執行完畢釋 放，並由臺灣新竹地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第9 80號、112年度毒偵緝字第295號、112年度撤緩毒偵緝字第3 5號為不起訴處分確定，有法院前案紀錄表1份附卷可稽，則 被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後未逾3年，旋又於上 開時間，分別再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，自均得 依法追訴處罰之。
二、本判決所引用之非供述證據，並無事證顯示係實施刑事訴訟 程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調 查程序，皆應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告於警詢時（臺灣苗栗地方檢察署11 3年度毒偵字第661號卷第87-105頁）、檢察事務官詢問時（ 臺灣新竹地方檢察署113年度毒偵字第1546號卷第42頁）、 檢察官訊問時（臺灣苗栗地方檢察署113年度毒偵字第661號 卷第173-177頁）、本院準備程序及審理時（本院卷第63-73 頁）均坦承不諱，並有苗栗縣警察局113年5月22日搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（臺灣苗栗地方檢 察署113年度毒偵字第661號卷第115-125頁）、採尿同意書 、苗栗縣警察局大湖分局濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對 照表（檢體編號：113E038）（臺灣苗栗地方檢察署113年度 毒偵字第661號卷第133-135頁）、中山醫學大學附設醫院檢 驗科藥物檢測中心113年6月14日原始編號：113E038、實驗 編號：2451106尿液檢驗報告、尿液檢體嫌犯資料表（臺灣 苗栗地方檢察署113年度毒偵字第661號卷第183-185頁）、 衛生福利部草屯療養院113年6月20日草療鑑字第1130600146 號鑑驗書（臺灣苗栗地方檢察署113年度毒偵字第661號卷第 195頁）在卷可稽，足認被告上開任意性之自白與事實相符 ，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列管制之第一級、第二級毒品，不得非法 持有、施用，故核被告所為，分別係犯上開條例第10條第1 項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其施用 前持有毒品之行為，為施用毒品之當然行為，均不另論以持
有毒品罪。被告上開施用第一級、第二級毒品犯行之2罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以109 年度抗字第1540號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於11 0年4月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至110年8月 30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有法院前案紀 錄表在卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後之5年以內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，當屬刑法第47條第1項之 累犯，茲參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被 告前曾經因同一罪質之違反毒品危害防制條例案件經判刑確 定並執行完畢，卻未能戒慎其行，猶於前開罪刑執行完畢後 之5年內，又再犯施用第一級、第二級毒品案件，顯見其刑 罰反應力顯然薄弱，是認依刑法第47條第1項之規定加重被 告之最低本刑，尚不生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪 責的情形，乃均依前揭規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經 觀察、勒戒後，猶不知警惕，無視毒品對其個人身心及社會 之負面影響，仍繼續施用，顯然自制力薄弱，所為係戕害自 身身心健康暨考量其犯後坦承犯行之態度，兼衡被告自陳之 智識程度、職業、家庭經濟狀況一切情形（本院卷第71頁） ，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易 科罰金折算標準。
三、沒收：
扣案如附表編號1所示之物，檢驗出甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。盛裝毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品殘渣難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品而併予宣告沒收銷燬；至檢驗取樣之部分，因鑑驗後已用罄滅失，自無庸併為沒收銷燬之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官謝宜修到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 2 月 14 日 刑事第五庭 法 官 曾耀緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 2 月 14 日 書記官 鍾佩芳
附表：
編號 名稱 數量 備註 1 第二級毒品 甲基安非他命 1包（毛重0.47公克） 衛生福利部草屯療養院113年6月20日草療鑑字第1130600146號鑑驗書（臺灣苗栗地方檢察署113年度毒偵字第661號卷第195頁）
本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。