臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第235號
上 訴 人
即 被 告 林秉宏
選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師
顏名澤律師
上列上訴人即被告因犯妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院
112年度侵訴字第111號，中華民國113年7月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第640號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，林秉宏處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付
保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區
或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞
動服務。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人
設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人
僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之
認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併
罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰
所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及
於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審
查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴
之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即
不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定
之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本件原審判決後，僅上訴人即被告林秉宏（下稱被告）不服
原審判決提起上訴，檢察官並未上訴。被告於民國113年9月
24日刑事上訴理由狀及本院準備程序時均為否認犯罪之主張
（見本院卷第33頁至第44頁、第76頁），惟被告及其選任辯
護人於本院審理程序時改稱：被告僅針對量刑提起上訴，其
餘有關犯罪事實、所犯法條部分均不在上訴範圍等語（見本
院卷第161頁）。足徵被告已明示僅就原審判決刑之部分提
起上訴。
㈢依上開法律規定，本件被告上訴效力及範圍自不及於原審所
認定之犯罪事實，從而，本院之審理範圍僅為原審判決關於
刑之部分。又被告所為本案犯罪事實非本院審理範圍，惟本
案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認
定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實及理由，均
同原審判決書所記載之事實及證據之理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，且業與告訴人達成和解
，請依刑法第59條酌減其刑，從輕量刑，並給予緩刑宣告等
語。
三、本件有刑法第59條之適用
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現
刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪
刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律
感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應
注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59
條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59
條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯
罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，
並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一
切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，
審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，
在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶
重等等），以為判斷。被告所犯前開之罪，其法定刑為3年
以上10年以下有期徒刑，刑度不可謂不重，倘依其情狀處以
相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，
自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，
是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，
期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡本件被告以如原審事實欄所示方式對告訴人為乘機性交犯行
，造成告訴人身體及心理受創，應予非難。惟審酌被告於本
案犯行時，年僅23歲，血氣方剛，案發時已飲酒一段時間，
於帶同被害人返回住處後，見被害人已酒醉，未能控制己身
情慾，一時衝動而將性器官插入被害人口腔及以手指插入被
害人性器官，然未使用暴力或有積極攻擊舉措，且被告於本
院審理時除坦承犯行外，當場向被害人表達歉意，並已於11
4年5月8日與告訴人達成和解，有本院審理筆錄及和解筆錄
附卷可稽（見本院卷第168頁、第179頁至第180頁），且業
已依和解筆錄約定如數給付賠償金額，亦有被告提出之臺灣
銀行匯款申請書回條聯在卷足憑(見本院卷第183頁)。本院
審酌被告所犯乘機性交罪之法定本刑為3年以上10年以下有
期徒刑，考量前述被告犯罪原因並依其客觀犯行與主觀惡性
考量其情狀，認其犯罪情狀尚可憫恕，縱對被告科以法定最
低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑。
四、撤銷原審判決及量刑說明
㈠原審以本件事證明確，而對被告論罪科刑，固非無見。惟：⑴
被告業於本院審理時與告訴人達成和解，其犯後態度與原審
判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有
關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同；⑵
再被告犯罪之情狀尚可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬過重
，原審未依刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未洽。被告
上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，自應由本院撤銷原審判
決。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告欠缺尊重他人身體自主權
，利用告訴人酒醉不能抗拒之際，對告訴人為乘機性交行為
，漠視他人之身體及性自主權，嚴重戕害告訴人之身心健全
，造成其精神上難以磨滅之傷害，實有不該，然被告於本院
審理時坦承犯行，且被告因一時失慮而為本案犯行，及其犯
後知所悔悟之態度，及其犯罪之動機、目的、犯罪手段、對
告訴人所產生之危害，及其業已與告訴人達成和解並向告訴
人道歉，兼衡被告於本院審理時自陳之學歷為大學畢業，從
事餐飲業，月收入新臺幣5萬元，未婚，無需撫養之人、與
父母及姐姐同住（見本院卷第166頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、附條件緩刑宣告
被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第47頁）。本院審酌被 告犯罪後，於本院審理時終能坦承犯行，與告訴人達成和解 ，並於本院審理時配合告訴人要求，當庭表達道歉之意(見 本院卷第168頁)，且已依約如數給付，足認其確有真摰悔悟 之意，且其現今與父母、姐姐同住，有相當之家庭支援系統 ，經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告 之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規 定，均併予宣告緩刑5年。復為促使被告日後重視法律規範 秩序，本院認為除緩刑宣告外，尚有賦予其一定負擔之必要 ，是依同法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款規定，命 被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，
並諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏 法 官 邰婉玲 法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡硃燕中 華 民 國 114 年 6 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度侵訴字第111號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林秉宏 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街00○0號0樓選任辯護人 林易徵律師
張育瑄律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第640號），本院判決如下：
主 文
林秉宏犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、林秉宏與代號AD000-A111390號之成年女子（真實姓名年籍 詳卷，下稱A女）原不相識。林秉宏及友人林○霖（真實姓名
年籍詳卷）、李○愷（真實姓名年籍詳卷）等人於民國111年 7月30日晚間至址設臺北市○○區○○路0段00號00樓之西門錢櫃 KTV飲酒，A女應友人林○霖邀約亦同赴現場。席間，A女因不 勝酒力至無法自行行走狀態，眾人遂協議由林秉宏將A女送 返，林秉宏隨於翌（31）日3時30分許，招攬計程車帶同A女 至林秉宏位在新北市○○區○○街00之0號0樓居處（下稱本案居 處），2人於同日4時許進入林秉宏本案居處房間後，林秉宏 乘A女酒醉而不能、不知抗拒之際，以將陰莖插入A女口腔， 及以手指插入A女陰道內之方式，對A女為性交行為得逞。二、案經A女訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人A女於警詢時之證述有證據能力：（一）按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不 到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3第3款定有明文。
（二）經查，證人即告訴人於警詢時之證述，固為被告以外之人 於審判外之陳述，並經辯護人爭執其證據能力。然查，證 人即告訴人經本院合法傳喚，並未到庭，復經拘提無著， 此有本院送達證書、刑事報到明細、拘票及拘提結果報告 書在卷可佐（本院卷第91、93、138、190、224至230頁) ，足見告訴人有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。 參酌證人即告訴人於警詢時所為陳述，距離案發時間較近 ，記憶應較為清晰，復無證據顯示其有何遭受違法取供或 外力不當干擾之情事，難認其證詞有受污染之情形，且觀 警詢筆錄對於其證稱本案之事發經過，均記載詳實，足認 證人即告訴人於警詢中所為陳述具有可信之特別情況；再 衡酌性侵害犯罪之本質即為私密行為，通常為密室犯罪， 若非親身經歷難以得知，是證人即告訴人之陳述確為證明 本案犯罪事實之存否所必要，依前述刑事訴訟法第159條 之3第3款規定，具有證據能力。
二、證人即告訴人於偵訊時之證述有證據能力：（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文；是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所 為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據 ，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。復次，
刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本 訴訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待 證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘 非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務 ，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦 權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰 問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院111 年度台上字第4612號判決意旨參照）。
（二）查，被告雖爭執證人即告訴人於偵訊時證述之證據能力， 然告訴人於偵查中，係以證人之身分，經檢察官告以具結 之義務及偽證之處罰，命其具結，而於負擔偽證罪之處罰 心理下所為，即以具結擔保其證述之真實性，復無證據顯 示其於偵查中所為證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不 可信之情況下所為；此外，被告及其辯護人亦未釋明證人 即告訴人於偵查中所為證述有何顯有不可信之情況存在， 則依據前開說明，告訴人於偵訊時所為證詞，自具有證據 能力。另被告及辯護人雖於本院審理時聲請傳喚告訴人到 庭進行交互詰問，然其經本院合法傳喚、拘提而未到庭， 已如前述，本院已盡促使證人即告訴人到庭之義務，其不 到庭並非可歸責於法院之事由，而致被告未能對證人行使 對質詰問權，本院復於審理時踐行刑事訴訟法第165條規 定之調查程序，提示上開證人偵訊時之筆錄及告以要旨（ 本院卷第205頁），由檢察官、被告及其辯護人依法辯論 ，完足證據調查之程序，以保障被告訴訟權利，是證人即 告訴人於偵訊時之陳述，應具有證據能力，且業經合法調 查，自得採為本案認定事實之證據。
三、內政部警政署刑事警察局111年12月2日刑生字第1117040650 號鑑定書具有證據能力：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書 面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第20 8條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事 訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與 同法第159條之4規定無涉（最高法院96年度台上字第6842 號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第198條、第208條之 規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而 由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、 機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實 驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人
或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個 案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條 之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司 法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因 應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察 一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體） 實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函釋在卷。衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑 定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭檢驗鑑定通知書 ，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規 定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自 有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參 照）。準此，上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示 指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有 該項專門知識經驗之機關予以鑑定，並非法所不許。從而 ，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮 調查、偵查之原則，難認於法不合。
（二）經查，被告雖主張內政部警政署刑事警察局111年12月2日 刑生字第1117040650號鑑定書無證據能力云云，然依照上 開說明，本案係於偵查階段函送內政部警政署刑事警察局 進行鑑定，該局因此所出具之鑑定書，為實施鑑定之人員 依專業知識經驗陳述其判斷意見；且於鑑定書中亦已詳載 其鑑定方法、經過及結果，可見鑑定機關係憑其特別之專 業技能知識檢測，以DNA-STR鑑定法鑑定檢視告訴人之褲 底內層斑跡及陰道深部棉棒是否存有與被告型別相符之Y 染色體DNA-STR型別，其鑑定方法及過程並無不符鑑定相 關法則之處，亦已說明相關鑑定過程後始得出鑑定結果， 即應認屬合格之鑑定方法，自具有證據能力。
四、至辯護人雖爭執內政部警政署刑事警察局112年7月17日刑鑑 字第1120098428號測謊鑑定書之證據能力，惟本院並未引用 作為認定被告本案犯罪事實之證據，爰不贅論其證據能力之 有無，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告固坦承於111年7月30日晚間有與友人及告訴人共 同至西門錢櫃KTV飲酒，告訴人於席間飲酒後酒醉不省人 事，被告並有於翌（31）日凌晨3時許，帶告訴人返回其
本案居處房間休息，且期間其尚有為告訴人脫衣、洗澡等 情，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：其僅有於洗澡 時觸碰到告訴人身體，其並未以手指或陰莖插入告訴人之 口腔或陰道云云。
（二）經查：
1、被告於111年7月30日晚間，與友人林○霖、李○愷等人於西 門錢櫃KTV飲酒，告訴人應友人林○霖之邀亦同赴現場，嗣 後告訴人因不勝酒力至無法自行行走狀態，眾人遂協議由 被告將告訴人送返，被告遂於翌（31）日3時30分許，招 攬計程車帶同告訴人至其本案居處，被告且有為告訴人脫 衣、洗澡，告訴人並於被告房間休息等情，為被告所不爭 執，並據證人即告訴人於警詢及偵訊時證述無訛（偵卷第 11至16、77至79頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、告訴 人指認之場所照片與手繪房間格局圖及告訴人酒醉情形照 片等件在卷可稽（偵卷第19至21、39至41頁，偵字不公開 卷第10頁），又告訴人之褲底內層斑跡及陰道深部棉棒均 檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，經比對結果與被告DN A-STR型別相符等情，亦有內政部警政署刑事警察局111年 12月2日刑生字第1117040650號鑑定書（下稱刑事局第2份 鑑定書）在卷可憑（偵卷第53至59頁），是此部分之事實 首堪認定。
2、證人即告訴人於警詢時證稱：於111年7月30日23時30分許 ，其與友人一起前往西門錢櫃KTV，被告為其友人之朋友 ，當天是第1次見面，約於翌（31）日3時30分許，因其喝 得太醉了，友人林○霖等人遂決定提早離開，其與被告搭 乘計程車返抵本案居處，被告先幫其把衣服脫掉後去浴室 沖澡，並在其身上裹一條毛巾就將其抱回被告房間，被告 於111年7月31日4至5時許，有先將陰莖放入其嘴巴進行口 交，並親吻其嘴巴及胸部，並一邊用手指放入其陰道內， 後來被告有嘗試要將陰莖放入其陰道內，但因為其太累了 睡著，後來的狀況都不記得，案發當時其有意識但太醉了 無力反抗，其於111年7月31日9時許醒來時，身上只有內 褲，其他衣物都在被告房間書桌上，其一醒來尚未開口前 ，被告就極力撇清並沒有對其做越矩的行為、並且要其去 洗澡，其洗澡完有再向被告詢問是否有性侵其，被告都說 沒有，當下因為酒醉後記憶混亂，其後續慢慢回想拼湊記 憶才發現被告有對其性侵等語（偵卷第11至17頁）；於偵 訊時亦證述：其是與友人一同至西門錢櫃KTV唱歌，約於1 11年7月31日3時30分許，因為其喝太醉，所以就由同行友 人的朋友即被告將其帶返被告本案居處，到被告家後，被
告就將其衣服脫掉帶去浴室沖澡，再把其抱回被告房間， 接著將陰莖插入其口腔，再將手指插入其陰道內，後來被 告嘗試將陰莖插入其陰道內，但有無插入其不確定，因為 其太累睡著了，當時其有想要推開被告，但沒力氣，其是 案發後慢慢回想，就想起被告對其所為，其事後也有跟友 人林○霖、李○愷講本案事發過程等語（偵卷第77至79頁） ，可見證人即告訴人於警詢及偵訊時所證內容互核一致， 已難認純屬虛妄。
3、證人林○霖於警詢時亦證稱：案發前是一群朋友的聚會， 告訴人是其朋友，被告則是其男友李○愷之朋友，其也認 識被告，因告訴人於111年7月31日2時許已經醉倒，其原 想先帶告訴人去其所住之飯店休息，但被告不願意，並說 要將告訴人帶至其家中休息，其等才一起將告訴人扛上計 程車，由被告帶至其住處，告訴人於111年7月31日晚間有 打電話告知其，她遭被告性侵一事，且事後其等友人詢問 被告事發經過，被告所述多與告訴人所稱情形不同等語（ 偵卷第23至24頁）；又證人李○愷於偵訊時證稱：案發當 天告訴人喝醉到無法自行行走的程度，當時已經坐倒，也 無法參與其等友人之對話，其等當時有問被告能否幫忙帶 告訴人到渠等所住的旅館，但被告拒絕，因被告與其等也 算朋友，所以其就相信被告，於事發後當天告訴人就有跟 林○霖說被告對她做的事情，告訴人有跟林○霖說被告將陰 莖插入她口腔內，但不確定有無將陰莖插入陰道內，案發 後告訴人情緒低落，其跟林○霖帶告訴人去醫院驗傷時， 告訴人幾乎沒說話，話變得更少、與先前不同等語（偵卷 第121至123頁）。
4、稽諸證人林○霖、李○愷等人上開所述，係就渠等於案發後 親自聽聞告訴人所說事發情節及陪同告訴人至醫院驗傷就 診之過程等節而為證述，均係證人2人自己親身經歷及見 聞至明，且其等所述告訴人於事發後即向共同友人林○霖 陳述案發過程及事發後情緒低落、與原先性格不同等情， 亦核與一般性侵害案件之被害人於事發後常見之反應相符 ；再者，告訴人與被告本不相識、是於案發當天初次見面 ，而證人林○霖、李○愷則為被告友人等節，業據渠等證述 如前，是上開3名證人與被告均無恩怨仇隙，若非被告確 有涉及對告訴人為乘機性交行為，其等應不至一致指述上 情；且告訴人於本件案發時係處於酒醉狀況，衡諸一般人 於酒醉時本有意識較為模糊不清之情形，是證人即告訴人 稱，其係於酒醒後仔細回想才釐清案發過程等節，亦難認 有何違反常情之處，況且，依現今社會通念，遭人性侵害
仍屬相當難以啟齒之事，若告訴人確未經歷此等受害過程 ，其顯無憑空虛捏遭被告性侵之必要，且若其確有欲設詞 誣陷被告對其性侵之故意，其理應說詞完整且統一，堅指 被告確有以陰莖插入其陰道一事，而非如其於警詢、偵訊 時所稱，該部分之確切情節因其太累睡著了、故其不確定 、不記得了等語（偵卷第15、79頁），由此益徵告訴人前 開指述應屬實情，且證人林○霖、李○愷上揭所證於本案事 發後之見聞，亦足以補強佐證告訴人證詞之憑信性；此外 ，並有刑事局第2份鑑定書鑑定結論為「本案前次送檢被 害人（即告訴人，下同）採樣褲底內層斑跡、陰道深部棉 棒均檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人林秉宏 型別相符」（偵卷第55頁），則既然在告訴人之「陰道深 部」亦採得被告之DNA型別，可見被告之身體部位確有進 入告訴人之陰道無疑，更足證告訴人所述屬實，從而被告 確有趁告訴人因酒醉意識昏沉，身體無力而不能抗拒之狀 態，對告訴人為前述以其陰莖插入告訴人之口腔，及以手 指插入告訴人陰道內之性交行為，應屬無疑（本院未認定 被告有以其陰莖插入告訴人陰道之性行為，理由詳如後述 ），被告辯稱其並未對告訴人為性交行為云云，均與上開 客觀事證相悖，不足採信。
5、至卷附內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑生字第11 10096158號鑑定書（下稱刑事局第1份鑑定書），雖有記 載「被害人內褲採樣褲底內層斑跡、外陰部棉棒、陰道深 部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性反應，以 顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測 結果均呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色 體DNA定量結果，均未檢出DNA量，均未進行DNA-STR型別 分析」等語（偵卷第45至46頁），而顯示於該次鑑定並未 發現精子細胞或DNA量等情，然就此部分，該份報告書之 鑑定人李雅郁於本院審理時證稱：其為國立臺灣大學醫學 院微生物研究所畢業，通過特考及訓練後，自97年開始即 在刑事警察局生物科做鑑定至今，本案刑事局第1份、第2 份鑑定書均係由其負責鑑定，卷附113年2月2日與同年5月 2日2份回函亦係由其所撰寫，本案一開始性侵害採證盒是 111年8月16日送到刑事警察局生物科送驗，針對被害人外 衣內的Nu bra及內褲、外陰部棉棒、陰道深部棉棒進行檢 測，在被害人內褲、外陰部、陰道深部棉棒，於111年8月 18日定量那次並沒有檢出數值，所以在同年月25日所發刑 事局第1份鑑定書才會寫這些證物都沒有檢出足資比對的 型別而無法做比對，後來因為其所屬單位在同年9月底有
每半年之儀器校正，於111年9月28日原廠進行校正時，發 現其等之定量儀濾鏡有老化現象，遂停止使用那台定量儀 並且完整更換濾鏡，因為濾鏡老化於檢測時會比較不靈敏 ，若DNA濃度較低時就不容易檢測到，其等想到這個案子 有3個證物即內褲、外陰部棉棒、陰道深部棉棒都是由那 台定量儀進行定量，遂在111年11月1日把這3個證物第1次 檢測完的DNA保存液取出重新定量一次，那次定量結果在 內褲底層斑跡及陰道深部棉棒有微量DNA，在內褲底層斑 跡跟陰道深部棉棒進行再次分析時，就有發現在男性Y染 色體部分有檢出完整型別，其等發現這個狀況馬上通知分 局承辦員警想追回刑事局第1份鑑定書作廢及更正，但承 辦員警說已經移送、鑑定書已經無法追回，且當時承辦員 警又說已經要進行對涉嫌人的標準檢體採樣，其等就決定 要併案處理重發鑑定書這件事，就是在涉嫌人檢體送來比 對的同時，一併就前次證物DNA重新做分析、分析結果為 何及與涉嫌人是否相符，在111年11月7日其等就已經有完 整的證物型別，涉嫌人的檢體則是在同年月14日送來刑事 局，涉嫌人的Y型染色體型別則在同年月29日分析出來， 分析過程是先有證物型別、後來才有涉嫌人的型別，證物 之間是完全沒有碰觸到，後來就同時併案在同年12月2日 發刑事局第2份鑑定書，更正前次證物有再進一步分析， 當時尚有其他9件因為濾鏡更換以致鑑定結果不同而重發 鑑定書，且本案係在被害人陰道深部採集到DNA，一般人 是不可能輕易接觸到別人的陰道深部，外來DNA不是輕易 就可留存在那裡等語（本院卷第194至204頁），由此可見 係因刑事局第1份鑑定書所使用之定量儀濾鏡有所老化而 需更換，於更換濾鏡後再次使用原有之告訴人之證物檢體 ，即於其內褲底層斑跡與陰道深部棉棒檢出完整之DNA型 別，再經與被告之DNA型別比對相符，是刑事局第1份與第 2份鑑定書雖於結論上略有歧異，惟其係因原有儀器零件 老舊不靈敏所導致，在告訴人之證物檢體上既確實驗得被 告完整之DNA型別，當無從僅以因儀器老化而檢測失準之 刑事局第1份鑑定書即為被告有利之認定，至為顯然。惟 就公訴意旨認被告尚有以其陰莖插入告訴人之陰道乙情， 因證人即告訴人於偵訊時證稱：被告有嘗試將陰莖插入其 陰道內，但有無插入其不確定、因為其太累睡著了等語（ 偵卷第79頁），且在本件告訴人之陰道深部棉棒雖有檢出 被告之DNA型別，但確未檢出精子細胞存在（偵卷第55頁 ，本院卷第204頁），因該DNA型別留在告訴人之陰道深部 尚無從排除是因被告之手指進入告訴人陰道時所留下，是
依罪證有疑、利歸被告之原則，本院爰不認定被告有以其 陰莖插入告訴人陰道之性行為，併此敘明。
6、被告雖另辯稱：告訴人在本案居處期間，其姐林瑀婕有與 其為3次互動，且其房門亦未緊閉，若確有對告訴人為乘 機性交行為，不可能未遭發覺云云。經查：
（1）證人即被告之姐林瑀婕於偵訊及本院審理時雖均有證稱 ：於111年7月31日凌晨，其在本案居處有聽到嘔吐聲， 其起床開門看到被告站在廁所門口，且看到廁所裡面有 人在吐，被告說該人不是他的女朋友，其有與被告進行 約5至10分鐘之對話，後來其回房間待了10幾分鐘還睡 不著，就回客廳坐著，過了5分鐘後被告有抱著東西出 來，然後有聽到洗衣機的聲音，後來其與被告在客廳對 話約15至20分鐘，其當時有跟被告說，今天爸媽不在， 他可以直接睡爸媽房間，講完被告就先離開，後來其與 被告在爸媽房間又有再講一次約15至20分鐘的對話，其 就回去房間睡覺，其各次與被告對話期間相隔沒有超過 30分鐘，後來其當天9點起床後，看到被告是從爸媽房 間走出來，在其等各自回房間睡覺期間，其沒有看到被 告等語（偵卷第79至81頁，本院卷第143至152頁），而 顯示於被告帶同告訴人返回本案居處後，被告之姐林瑀 婕確有數次與被告進行5至20分鐘左右之對話等情。然 查，觀證人林瑀婕上開所證，顯見其各次與被告對話後 ，均係返回其房間休息或睡覺，則於其與被告分開各處 期間，其並未實際見聞被告所為，雖其證稱與被告各次 對話之間隔均不超過30分鐘等語，然觀諸本案告訴人所 指述被告以手指或陰莖對伊為性交行為之過程，無須耗 時甚久，且告訴人當時酒醉意識不清，亦無從出聲大力 反抗，是本院尚無從以被告曾於111年7月31日4時至5時 許期間，與其胞姐曾進行幾次對話（且期間均有中斷， 被告與其胞姐係各自回房間）或被告房門並未緊閉等情 ，即認定被告不可能於該段期間對告訴人為乘機性交行 為。
（2）至被告雖另有提出其與女友進行視訊通話之通訊軟體對 話擷圖為證（本院卷第254頁），然稽諸被告傳送訊息 及視訊通話之時間各係在111年7月31日「5時15分」許 及「5時38分」許，均已在告訴人指述本案之案發時間 （4時至5時之間）後，是本院亦無從以被告於上開事發 後之時間有與其女友傳訊或視訊通話，即逕認被告未為 本案犯行。
（三）綜上所述，被告前開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信
。本案事證明確，被告所為前揭犯行堪以認定，應依法予 以論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第225條第1項之乘機性交罪，須被害之男女不能或 不知抗拒之原因，非出於犯人所為，而犯人僅乘此不能或 不知抗拒之時機，以為性交，始有其適用；又該條文所謂 相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷 ，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致 無同意性交之理解或無抗拒性交之能力者而言，至被害人 之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機 對其性交者之刑責（最高法院102年度台上字第88號判決 意旨參照）。次按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下 列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔 ，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或 器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第 10條第5項定有明文。被告以其陰莖進入告訴人之口腔及 以手指進入告訴人陰道之行為，均屬刑法第10條第5項所 規定之性交行為無疑。是核被告所為，係犯刑法第225條 第1項乘機性交罪。其先後以陰莖插入告訴人口腔及以手 指插入告訴人之陰道內等行為，係於密接時、地實施侵害