臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3572號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳東駿
選任辯護人 謝沂庭律師
扶停雲律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院110年度訴字第488號，中華民國113年1月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32922號、109年
度偵字第35085號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳東駿對原審判
決事實一（即被訴起訴書犯罪事實一㈠部分）所為，係犯修
正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，判
處有期徒刑7年4月，並就未扣案之犯罪所得新台幣（下同）
1,350元，依法宣告沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑均無不當；及被告
就被訴起訴書犯罪事實一、㈡、㈢之販賣第三級毒品予黃慶煌
部分，為無罪之諭知，認事用法亦無不當，均應予維持，並
引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、（有罪部分）被告上訴意旨略以：(一)、被告於民國109元6
月16日至沃克旅館，本意沒有要販賣毒品給任何人，而是要
和許瑜凌聊天談心並一起用咖啡包，完全沒有想到會有其他
人到旅館。後續鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿（下稱鄭依涵等3
人）要求喝毒品咖啡包時，被告不想和他們有接觸，也不想
賺他們錢，就以低於買入價格500元之450元轉讓咖啡包給他
們三人，因此被告之行為至多都只成立轉讓罪。（二）、又
鄭伊涵等三人雖有陳述有支付價金以取得毒品咖啡包，然而
價格不是被告指定，款項也是交給許瑜凌或直接放在桌上，
在被告記憶中，當天實在沒有收到這些款項。故被告並無營
利之意圖，而是透過許瑜凌將毒品咖啡包3包轉讓予鄭伊涵
等3人，被告的行為應構成轉讓第三級毒品罪，而非原審判
決所認定之販賣第三級毒品罪。（三）、被告並無前科，在
本案所為只是犯轉讓第三級毒品罪，懇請鈞院能判處有期徒
刑兩年以下之刑度，並諭知緩刑宣告，附條件之緩刑宣告被
告都能接受，也會確實履行，懇請庭上給予機會，以啟自新
等語。
三、（無罪部分）檢察官上訴意旨略以：(一)、證人黃慶煌於109年7月21日警詢中之證述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應採為認定被告犯罪之證據，原審拒予採納，採證即非適法：查，證人即製作證人黃慶煌於109年7月21日警詢筆錄之員警林聖傑已到庭證稱：當時黃慶煌意識清楚，沒有發現異常，沒有外恩力介入或人為干擾，都是依照其陳述詳實記載，有告知不實指控有法律上責任。中間我會跟他一起確認細節等語。是以證人黃慶煌於警詢筆錄製作、應訊時之外部情狀以觀，證人黃慶煌意識清楚，可以接受詢問，且對於所詢事項有所回答，無證據顯示受詢問時有何身體、心理狀況異常，或中間有為其他外力介入或人為干擾，致影響陳述純潔性、憑信性之可能，並於筆錄末尾經本人閱覽筆錄內容無訛後，於筆錄上簽名，無何事證顯示於詢問時受不當詢問，難認員警有對證人黃慶煌為強暴、脅迫、利誘、詐欺等顯然違反意願而使之陳述之情事，可徵證人黃慶煌於警詢之陳述內容，符合自由意志，且能為連續完整詳細之陳述，核其陳述客觀上具有可信之特別情況。而原審徒以：①證人林聖傑為製作該次警詢筆錄之司法警察，其本有依法定程式如實製作筆錄之義務；②證人黃慶煌一次回答眾多內容，應係經員警多次、長時間提問、確認或整理後記載；③未留存證人黃慶煌109年7月21日警詢之錄音、錄影光碟云云，遽認證人黃慶煌於109年7月21日警詢之證述，未經證明具有可信之特別情況，拒與採為證據，採證即非適法。就原審理由①之部分，何以證人即警員林聖傑有依法定程式如實製作筆錄之義務，可以推導出其證稱證人黃慶煌係出於清醒、任意、未受不當外力干擾等證詞為不可採？若原審此種觀點可採，則憲法法庭112年憲判字第12號判決何以須揭櫫：「對於被告之防禦權損失，即須於刑事訴訟程序中予以相當之平衡補償，例如，於未到庭證人之警詢陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問權……」？就原審理由②之部分，何以證人黃慶煌一次回答眾多內容，係經員警多次、長時間提問、確認或整理後記載，不具有特別可信性？假設原審係認為「誘導」或「疲勞訊問」（多次、長時間提問），惟自筆錄形式觀之，未見有何誘導之情形（更何況證人黃慶煌所述購買毒品細節員警於詢問時並不知情，如何誘導？），而整份警詢筆錄製作時間僅有1小時28分，中間還包括員警依證人黃慶煌所述上網查詢相關資料、調取監視器畫面之時間，筆錄亦僅有3頁半，難認有何「疲勞訊問」。就原審理由③之部分，本案雖未留存證人黃慶煌109年7月21日警詢之錄音、錄影光碟，惟原審已經傳喚證人黃慶煌警詢陳述之詢問者、筆錄製作者即證人林聖傑到庭供被告、辯護人行使詰問權，以爭執、辯明未到庭證人之警詢陳述是否存在特別可信之情況，已獲得「次佳防禦法則」之補償機會（最高法院112年度台上字第668號判決意旨參照），自得採為證據，原審拒予採納，採證即非適法。(二)、被告手機內有數筆與不詳之人以「柳橙」、「橘子」作為毒品交易代號之對話紀錄和證人黃慶煌、葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵等4人為警扣得毒品包裝（均為「Orange Juice」字樣橘色包裝）相符，可資佐證被告確有販賣「Orange Juice」字樣橘色包裝毒品果汁包與證人黃慶煌之事實，原審不察，未詳細比對卷內事證，遽認該對話紀錄真意不明，證據評價之判斷自非妥適：查被告於109年7月21日為警扣得之IphoneX黑色手機內有數筆與不詳之人以「奶粉」、「大奶」、「小奶」、「柳橙」、「橘子」作為毒品交易代號之對話紀錄，核與證人黃慶煌為警扣得愷他命1包、殘渣袋3包、毒品果汁包6包（均為「Orange Juice」字樣橘色包裝）、以及本案犯罪事實一、㈠部分，自證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵等3人處扣得橘色粉末包、殘渣袋，均為「Orange Juice」字樣橘色包裝袋相符，均可佐證被告確有販賣「Orange Juice」字樣橘色包裝毒品果汁包與證人黃慶煌之事實，並無何對話紀錄真意不明之情形。(三)、證人黃慶煌為警扣得愷他命1包、殘渣袋3包、毒品果汁包6包和自證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵等3人處扣得之橘色粉末包、殘渣袋，均為「Orange Juice」字樣橘色包裝袋，且證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵等3人均證稱係向被告所購買，是上開事證均可佐證被告於警詢中之自白及證人黃慶煌於警詢中之證述：查證人黃慶煌扣案之毒品來源為被告，經證人黃慶煌於警詢中證述明確，且經被告於警詢中自承在卷，並有監視錄影畫面截圖6張、二人微信對話紀錄、109年7月10日及11日和運租車汽車出租單、黃慶煌遭扣案毒品照片等件在卷可考，且自證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵等3人處扣得之橘色粉末包、殘渣袋，均為「Orange Juice」字樣橘色包裝袋，證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵等3人均證稱係向被告所購買，亦經原審判決認定在案，亦可佐證（即補強）被告於警詢中之自白以及證人黃慶煌於警詢中供稱扣案之毒品來源為被告之證詞。原審雖以被告為警扣得之毒品和證人黃慶煌為警扣得之毒品不盡相同，認證人黃慶煌為警扣得之毒品來源可能非為被告，惟依被告於109年7月11日7時27分29秒至7時59分22秒之微信對話紀錄，對方問「最近有啥新的阿」，被告回答：「一樣柳橙」、「對呀，只是也快沒了」、「上次後來進了200之後也剩20而已」、「再來再看看會有甚麼吧不知道現在有甚麼好的」等語，顯然於109年7月11日18時許與證人黃慶煌交易後，「Orange Juice」字樣橘色包裝袋之毒品果汁包只剩10包，是被告於10日間，將剩餘10包另行出售或自用，然後再行購買其他種類毒品果汁包，於109年7月21日為警扣得愷他命1包、毒品果汁包10包（粉紅色包裝）已非「Orange Juice」字樣橘色包裝袋之毒品果汁包，並無違常之處，原審未詳細勾稽卷證，徒以扣案毒品不同認來源可能非為被告，自嫌速斷（當然此部分或許無法補強被告於警詢中之自白與證人黃慶煌於警詢中之證述，但也不宜如原審判決用來作為對被告有利之認定）。被告雖於偵查中翻異前詞，辯稱：對話中「現在還有嗎」是黃慶煌要跟我借錢云云，惟此辯解顯然不合邏輯，且被告供稱兩人當天是第一次碰面，而被告並非金融或資產公司從業人員，僅係在學學生，當無何資力，何以證人黃慶煌會與第一次見面之人借款，亦與常情未合。又被告從未提供於109年7月11日借款予證人黃慶煌新臺幣4,000元之相關對話紀錄、收據，抑或記帳紀錄，甚至被告也沒有提供有經營放貸業務之任何證據（借款給他人之對話紀錄、借據、或帳本），原審輕信被告詭辯，對於證據之判斷與事實之認定與事理顯有矛盾，悖於論理法則與經驗法則，判決自屬違法。(四)、被告於警詢中之自白係出於其自由意志，亦無證據係遭不正之方法訊問，且有大量補強證據可佐，自堪信為真實：查原審依111年8月1日準備程序勘驗結果認被告多僅係對於員警提示證人黃慶煌警詢證述內容簡短表示「有」「嗯」或點頭而為認可，是否屬實已非無疑云云，惟衡諸常情，被告通常不會為附和詢問者而作不利自己之不實陳述，原審僅以上開理由遽認被告之自白不實，評價證據顯有不當，與經驗法則及論理法則有所違背，實難認已盡其說理義務。(五)、綜上所述，被告於警詢中之自白有證人黃慶煌於109年7月21日警詢中之證述、並有監視錄影畫面截圖6張、被告與證人黃慶煌之微信對話紀錄1張、109年7月10日及11日和運租車汽車出租單2張、臺北市政府警察局大安分局109年11月18日北市警安分刑字第1093028041號函暨證人黃慶煌遭扣案毒品照片1份，且自證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵等3人處扣得之橘色粉末包、殘渣袋，均為「Orange Juice」字樣橘色包裝袋，證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵等3人均證稱係向被告所購買，亦經原審判決認定在案，均可佐證（即補強）被告於警詢中之自白、證人黃慶煌於警詢中供稱扣案之毒品來源為被告之證詞，原審仍稱本案尚乏證據足以補強云云，亦未就被告之辯稱與卷內事證詳實稽核，遽就本案此部分為無罪判決，自非適法妥當至明。為此提起上訴等語。
四、被告上訴部分，上訴駁回之理由：
㈠原審依調查證據之結果，認定被告於109年6月16日下午14時5
3分許，先抵達新北市○○區○○○○000號房間，許瑜凌於同日15
時59分許亦抵達該房間，後鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿等3人(
下稱鄭伊涵等3人)於翌日(17日)凌晨3時許亦至該房內，而
被告於鄭伊涵等3人抵達房間後，有以每包450元代價接續販
賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包3包與鄭伊涵等3人之事
實，核其所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販
賣第三級毒品罪，均依據卷內證據詳為指駁論述，並無違反
經驗法則及論理法則之處。又依卷附沃克商旅監視器畫面顯
示，鄭伊涵等3人係於109年6月17日凌晨3時15分許到達沃克
商旅645號房門口，而被告與許瑜凌則係於同日凌晨3時53分
許一同搭乘電梯下樓離開沃克商旅645號房，二人並於凌晨4
時許一同上計程車離去(詳他5068號偵卷第57頁照片)，故被
告於本案所為販賣第三級毒品咖啡包之時間、地點為：「10
9年6月17日凌晨3時15分至3時53分間在上址沃克商旅645號
房內」。原審於事實欄僅概括認定被告之行為時間係「109
年6月17號3時許，鄭伊涵等3人抵達上址房間後」，即略嫌
不足，故補充說明如上。
㈡被告上訴雖執前詞否認犯本案販賣第三級毒品罪，辯稱：係
經由許瑜凌而轉讓毒品咖啡包予鄭伊涵等3人，伊沒有收錢
也沒有賺錢云云（本院卷第216、226頁114年5月22日審判筆
錄）。惟查：原審於理由中，已詳予說明如何依憑證人許瑜
凌、鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿等人於偵查或原審中之證詞，
認定被告於上開時地，確有以每包450元之代價接續販賣毒
品咖啡包3包予鄭伊涵等3人之事實（原審判決第4-7頁理由
甲、壹、二、(二)⒈⒉⒊⒋部分）。又被告於原審及本院雖有質
疑證人鄭伊涵等3人證詞之憑信性，認渠等所為不利被告之
證詞，有維護許瑜凌之可能，並非事實云云。惟查：鄭伊涵
等3人是臨時受許瑜凌之邀而至上址沃克商旅645號房找許瑜
凌，已經許瑜凌及鄭伊涵等3人前後證述一致，且為被告所
不爭執。而被告於鄭伊涵等3人到達後未久即先離去，亦有
監視錄影畫面為證，再對照卷附新北市政府警察局三重分局
偵查報告書所載，本案係三重分局大同派出所於109年6月17
日14時許，執行分局所規劃之「治安場所要點」臨檢勤務時
查獲，因被告及許瑜凌先行離去，故僅鄭伊涵等3人在場，
警方復在房內同時查得毒品咖啡包1包及已使用過之毒品咖
啡包殘渣袋5個，鄭伊涵等3人於第一時間在現場及其後於同
日所製作之警詢筆錄中，均一致指稱：毒品咖啡包係在房間
內透過「菈菈」（許瑜凌）向在場之不詳男子即被告購買而
來（詳他5068號偵卷第5頁偵查報告書）。自上說明可知，
本案係被告於6月17號凌晨3時多近4時許離去後，警方於同
日下午2時至房間臨檢而當場查獲毒品。自上開查獲過程以
觀，尚然認為本案係許瑜凌或鄭伊涵等3人故意設局或彼此
勾串誣陷被告而來。且原審就此部分亦說明：證人葉婷姿與
被告及許瑜凌均不熟識，無特別迴護許瑜凌而構陷被告之必
要，故認證人葉婷姿於偵查中之證詞有相當憑信性，而證人
葉婷姿所證與證人鄭伊涵、陳榆蓁2人所證亦大致相符，故
採認證人許瑜凌及鄭伊涵等3人於偵查或原審中之證詞，以
為被告論罪之基礎，並無不合，併說明之。
㈢至被告於本院另辯稱：帶毒品咖啡包是要和許瑜凌一起施用
，後來許瑜凌的朋友即鄭伊涵等3人也到達房間，大家就一
起施用，伊自己也用，當下也是意識模糊，伊沒有收錢，伊
是男生，現場其他人都是女生，伊不會向她們收錢云云（本
院卷第226頁114年5月22日審判筆錄）。惟對照被告歷次所
述：①109年8月26日第一次警詢中稱：在沃克商旅645號房間
我沒有施用毒品，大部分時間都在睡覺云云（32922號偵卷
第22-23頁)；②109年8月26日偵查庭中供稱：當天約許瑜凌
開房間是要和她性交，但是沒有做，我就在那邊睡覺，後來
她說她要找朋友來，我說隨便，她找三個人來，我都不認識
，我繼續睡覺，我起來的時候有看到許瑜凌帶來的那三個朋
友在吸毒，咖啡包不是我帶去的，現場的咖啡包是誰帶去的
我不知道云云（同上偵卷第266-267頁）；③109年8月26日偵
查中於原審法院羈押庭中供稱：許瑜凌有找三個朋友來，進
到房間以後，那三個朋友都很吵，我就有點不爽，加上我看
到他們在用毒品咖啡包，我不知道毒品咖啡包是從哪裡來的
，我當天並沒有帶毒品咖啡包到現場，我也沒有看到現場有
交易咖啡包的事情云云（109年聲羈第334號卷第22頁同日聲
請羈押訊問筆錄）；④被告及其辯護人於原審所提刑事辯護
意旨狀稱：被告當天與許瑜凌約去沃克商旅，就是要跟許瑜
凌一起用咖啡包跟聊天的，被告身上只帶者五、六包咖啡包
，在等許瑜凌時，被告自己已經喝了兩、三包咖啡包，等到
許瑜凌來了以後，許瑜凌就抽起自己攜帶的Ｋ煙以及服用被
告所帶的咖啡包，兩人並睡睡醒醒一直到凌晨，此時被告身
上的咖啡包早已全數服用完畢云云（原審卷二第218至219頁
刑事辯護意旨狀）。自被告歷次辯解可知，其就當日有無攜
帶毒品咖啡包至沃克商旅645號房內？在現場自己有沒有和
許瑜凌一起施用毒品咖啡包？鄭伊涵等3人到現場以後有沒
有一起施用毒品咖啡包？現場鄭伊涵等3人所施用之毒品咖
啡包是何人所有？等各節，前後所辯反覆不一且避重就輕，
其於本院審理時又更異前詞，改辯稱：毒品咖啡包係無償請
客或原價轉讓與鄭依涵等3人云云，顯不足採。
㈣被告雖又辯稱：當日是用本名登記入住，若要販毒不會用本
名，現場只有自己一個男生，其他都是女生，不會賺女生的
錢云云。惟查：被告當日確實是只有約許瑜凌到沃克商旅之
房間內，依其歷次所述約許瑜凌開房間之目的是想要和許瑜
凌性交，但二人並沒有進行性交，許瑜凌又臨時找來友人即
鄭伊涵等3人到場。可知，被告入住沃克商旅房間最初目的
可能與販賣第三級毒品咖啡包無關，故其用本名登記入住，
亦屬人情之常，自不足為其有利之認定。而被告雖欲與許瑜
凌進行性交，惟因許瑜凌無意，且又找來被告不認識之友人
鄭依涵等3人到場，斯時，被告情緒上應已有所不滿，又焉
可能在現場請鄭伊涵等3人施用毒品咖啡包？又鄭伊涵等3人
係於109年6月17日凌晨3時15分許到達沃克商旅645號房，被
告係於同日凌晨3時53分與許瑜凌一同搭乘電梯離開沃克商
旅房間，已如上述（詳他5068號偵卷第57頁照片）。是被告
於鄭伊涵等3人抵達房間後，未滿一個小時即離去，益證被
告對許瑜凌找來友人鄭伊涵等3人抵達現場一節，確實有所
不滿，且自被告於離開時之監視器畫面以觀，被告動作及神
情並何無異常之處，顯不可能如其所述於鄭伊涵等3人抵達
現場後，大家一起在房間內施用毒品咖啡包，自己意識也模
模糊糊。又被告於本院雖辯稱係原價轉讓云云，然被告與鄭
依涵等3人完全不認識，且依當時客觀之情狀而言，被告對
於許瑜凌無意與其性交，並又找來不認識之女性友人3人到
場一節，已有所不滿，則被告顯無請客或原價轉讓之動機，
自為合理推認。再對照被告於本院所稱當日之房間錢為其所
支付（本院卷第226頁114年5月22日審判筆錄），故被告在
當日未達與許瑜凌性交目的之狀況下，又要負擔商旅之房間
費用，見鄭伊涵等3人有施用毒品咖啡包之需求，實無無償
招待或以原價轉讓之動機及必要。原審同此認定，於理由中
說明被告為本案毒品咖啡包交易，係藉此謀取買賣差價牟利
，主觀上具有營利之意圖，亦為可採。被告上訴否認主觀上
有營利之意圖，辯稱係犯轉讓第三級毒品罪云云，顯無足取
。
㈤綜上所述，原審認定被告有原審判決事實欄所述之販賣第三
級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論
處，於量刑時以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款
量刑事由，判處被告有期徒刑7年4月，並就未扣案之犯罪所
得1,350元，依法宣告沒收及於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑均無不當，被告
仍執前詞上訴否認犯本案販賣第三級毒品罪，為無理由，應
予駁回。
五、檢察官上訴部分，上訴駁回之理由：
㈠原審就被告被訴於109年7月10日15時許、109年7月11日18時
許，分別以6,000元之代價販賣第三級毒品愷他命1包及含有
第三級毒品成分之果汁包10包、以4,000元價格販賣含有第
三級毒品成分之果汁10包等部分（即起訴書犯罪事實一、㈡
、㈢部分），依調查證據之結果，認被告雖曾於警詢中自白
，惟檢察官所舉之證據尚屬不足，檢察官之舉證尚未達於通
常一般人均不致有所懷疑，而為無罪之諭知。業依據卷內證
據詳為指駁論述。
㈡檢察官雖仍執前詞上訴指摘原審此部分無罪判決不當。惟查
：證人黃慶煌僅於109年7月21日警詢中指認被告於109年7月
10日、7月11日有上述兩次販賣第三級毒品犯行，是否真實
可信，非全無疑問，業據原審於判決理由中論述綦詳（詳原
審判決第15-18頁理由乙、伍部分）。本院再衡量，黃慶煌
已於偵查中109年8月30日死亡，其僅於109年7月21日指證被
告而已，且該次警詢過程並無錄音或錄影光碟可供查證，檢
察官未及開庭調查，證人即已死亡，則證人所述是否真實可
信，亦未經檢察官之調查。法院若遽採信證人於警詢中之單
方說法，而為被告論罪之依據，有相當之危險，自應調查有
無其他足以加強黃慶煌所為證言憑信性之證據。又被告於10
9年7月21日15時許，在新北市○○區○○路0段00000號路旁遭警
盤查，而主動交出所持有之愷他命1包、毒品果汁包10包等
物，警方並將其隨身所攜帶之行動電話查扣，有是日警詢筆
錄1份及臺北市政府警察局大安分局扣押物品目錄表1份在卷
可查(原審卷三第11-15、21頁)，而經檢察官偵查結果，因
被告所持有之第三級毒品紙存淨重未達5公克，以109年偵字
第29648號予以不起訴處分在案(下稱前案)，有不起訴處分
書一份在卷（原審卷三第43-44頁）。而於本案偵查中，經
檢察官調取前案所查扣之被告行動電話，即被告於109年7月
21日前所使用之門號，由本案檢察官指揮冠股檢察事務官進
行數位勘驗，並自該行動電話中截取被告與黃慶煌於109年7
月21日以前之微信對話紀錄並截圖在卷（35085號偵卷第125
頁以下）。惟依卷附對話紀錄截圖所示，被告與黃慶煌間之
對話內容，尚難查知確係與毒品交易有關。而新北地檢署另
函覆本院，關於前案中所扣被告之手機（即被告與黃慶煌於
109年7月間之微信對話紀錄），已由被告本人於110年1月20
日領回（詳本院卷第199頁新北地檢署114年3月26日函文）
；就此節，被告於本院審理時稱：該領回之手機早已不見了
等語（本院卷第217頁114年5月22日審判筆錄）。是本院現
就被告與證人間之微信對話，亦無法再重新進行數位勘驗以
檢視其內容。綜上所述，原審綜合卷內現存證據，認本案尚
乏證據足以補強被告警詢之自白，不能率認被告有販賣第三
級毒品與黃慶煌2次之犯行。檢察官就此部分之舉證，尚未
達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度
，認被告被訴此部分犯罪不能證明，就被告被訴此部分販賣
第三級毒品犯行為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴指摘
原審無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官陳伯青提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平 法 官 吳炳桂 法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡於衡中 華 民 國 114 年 6 月 12 日【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第488號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳東駿
選任辯護人 謝沂庭律師
陳士綱律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第32922、35085號），本院判決如下： 主 文
吳東駿犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、吳東駿知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三 級毒品，依法不得販賣。於民國109年6月16日14時53分許， 吳東駿先至位於在新北市○○區○○○路00號沃克商旅之645號房 後，許瑜凌復於同日15時59分許至上址房內，嗣於109年6月 17日3時許，鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿亦至上址房內，其後 吳東駿竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，在上址房 內以每包新臺幣(下同)450元之代價接續販賣含有上開毒品 成分之咖啡包3包與鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿。嗣於109年6 月17日14時許，經警於上址執行臨檢勤務，查獲現場有含上 開毒品成分之咖啡包殘渣袋3個等物，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署( 下稱新北檢)檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證 據，檢察官及被告吳東駿、辯護人均未於言詞辯論終結前聲 明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯 不可信之情況，依上開規定，認有證據能力。又本院於審理 中已依被告聲請傳喚證人許瑜凌、鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿 到庭，於具結後接受檢察官、被告及辯護人交互詰問，是其 等於偵查中向檢察官所為之證述，業經完足合法調查，自得 作為本案論罪之依據。辯護人主張證人許瑜凌、鄭伊涵、陳 榆蓁、葉婷姿於偵查中之證述，未經反對詰問、合法調查， 不得為不利被告之證據使用云云（見本院卷一第175、183頁 ），即無足採。
二、至辯護人雖主張證人許瑜凌、鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿於警 詢之證述為傳聞證據，故無證據能力，惟本院並未引為認定 被告犯罪之證據，爰毋庸審酌此部分證據能力之有無。貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上開時地，其與許瑜凌、鄭伊涵、陳榆蓁 、葉婷姿曾至上址房內，然矢口否認有何販賣第三級毒品犯
行，且辯稱：我只認識許瑜凌，鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿是 許瑜凌找來，她們在床邊施用毒品，我和她們完全不認識也 沒交集，我之後就離開了等語；辯護人則辯護稱：被告當日 與許瑜凌到上址房內本是為了兩人一起用毒品咖啡包、聊天 ，被告當日以本名入住，僅攜帶5、6包毒品咖啡包，自己先 用了2、3包，許瑜凌來了之後又施用了所剩的毒品咖啡包， 故被告當日攜帶的毒品咖啡包已全數用畢。於當日凌晨3時1 5分許被告發現許瑜凌找鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿來後不高 興，且被告與鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿不認識也不想說話， 故被告於當日凌晨3時53分許就離開房間，僅和鄭伊涵、陳 榆蓁、葉婷姿相處約38分鐘，並未在房內販賣毒品。許瑜凌 曾因在網路上刊登販賣毒品咖啡包廣告，經法院於108年8月 12日判決販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月，緩 刑4年，可見許瑜凌有毒品咖啡包貨源及販毒前科，鄭伊涵 、陳榆蓁、葉婷姿也是許瑜凌叫來的，許瑜凌亦有向鄭伊涵 、葉婷姿收錢，許瑜凌應為當日販賣毒品咖啡包之人。因許 瑜凌尚在前案緩刑期間內，為求自己脫免罪責才推為被告所 販賣。又葉婷姿曾於109年4月間向鄭伊涵購買毒品咖啡包3 至5次以上，兩人有頻繁毒品交易，而鄭伊涵於偵審中對於 現場毒品咖啡包怎麼來、是誰拿給陳榆蓁、葉婷姿、收錢等 ，均以房間很暗或不記得搪塞，其臆測毒品咖啡包來自被告 應不可信，鄭依涵亦可能係為迴護許瑜凌、脫免自己罪責才 推為被告所販賣。另鄭伊涵、陳榆蓁為購毒者，其等真實供 述之期待可能性較低，且許瑜凌、鄭伊涵有推諉刑責之可能 ，陳榆蓁於偵查中雖證稱錢是許瑜凌收的、毒品咖啡包是許 瑜凌交給葉婷姿，然於審理中對於毒品咖啡包向誰購買卻表 示忘記，其等證述均不足為不利被告之認定等語。二、經查：
(一)被告於109年6月16日14時53分許，先至上址房內，許瑜凌於 同日15時59分許亦至上址房內，嗣鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿 於109年6月17日3時許亦至上址房內，而被告與許瑜凌於翌 日即17日3時53分許即一同先行離去等情，為被告所供認， 且有監視器畫面照片、沃克商旅正義館住宿旅客名單可稽( 新北檢109年度偵字第32922號卷第157、158頁，他字卷第61 頁)，應堪認定。
(二)關於被告與葉婷姿、鄭伊涵、陳榆蓁在上址房內交易毒品咖 啡包之經過：
1.證人葉婷姿於偵查中證稱：我一開始跟鄭伊涵、陳榆蓁在其 他地方唱歌，後來鄭伊涵說要去找綽號叫拉拉的朋友，我就 跟著鄭伊涵、陳榆蓁一起到沃克找拉拉，到沃克的時候拉拉
下樓帶我們上去，我們進去房間時原本只是要聊天，一開始 進去的時候桌上並沒有咖啡包，後來我聽到拉拉與另一名男 子聊天，那名男子說他自己身上有帶咖啡包，我就跟鄭伊涵 說我想喝咖啡包，鄭伊涵幫我跟拉拉講，因為我跟拉拉不熟 ，拉拉有告訴鄭伊涵咖啡包一包300多元或400多元，鄭伊涵 再告訴我價錢，我就先把錢放在桌上，後來那名男子就從他 的包包内拿出一包咖啡包直接交給我，我沒有看是誰把桌上 的錢收起來。我拿到咖啡包之後自己有當場施用，我喝完一 包之後，鄭伊涵或陳榆蓁也說想喝咖啡包，我不知道鄭伊涵 、陳榆蓁是怎麼講的，我只知道後來鄭伊涵、陳榆蓁也有共 同購買一包咖啡包，她們2人當場施用那一包咖啡包，但是 我沒有注意到那名男子如何交付咖啡包及鄭伊涵、陳榆蓁如 何交付價金。鄭伊涵、陳榆蓁買完之後，我自己又再買一包 咖啡包，我直接跟拉拉說我想再喝一包，當時桌上已經有放 著咖啡包，拉拉直接從桌上拿給我，我也是將錢放在桌上， 拉拉把錢拿走。我當場施用第二包咖啡包。後來警察就進來 臨檢。但是拉拉與那名男子約12點左右就已經離開等語(新 北檢109年度偵字第32922號卷第256頁)。 2.證人陳榆蓁於偵查中證稱：因為當時绰號拉拉的朋友在微信 的群組發訊息叫我們過去，拉拉的微信暱稱是一顆黃色愛心 ，群組成員是我、鄭伊涵、拉拉。拉拉當時說她很無聊，叫 我們過去找她。我到沃克商旅的時候，拉拉下樓帶我、鄭伊 涵、葉婷姿上樓，進房間之後一名男子也在，當時房間桌上 有沒有毒品咖啡包我沒有看清楚，因為燈光很暗，一開始拉 拉與那名男子在房間喝咖啡包，葉婷姿跟拉拉說她想喝咖啡 包，拉拉就跟葉婷姿說要買，一包價格大約300至400元，錢 是葉婷姿自己付的，那名男子拿一包咖啡包給拉拉，再由拉 拉拿給葉婷姿，我沒有看到那名男子是從哪裡拿出咖啡包， 葉婷姿有當場施用咖啡包，後來我也想喝咖啡包，我就找鄭 伊涵一起買，一人一半，我就拿錢給拉拉，錢是我出的，因 為我有欠鄭伊涵錢，拉拉就拿咖啡包給我，我就跟鄭伊涵一 起施用那一包咖啡包。之後葉婷姿有再買一包咖啡包，錢是 我付的，因為在這之前唱歌有欠葉婷姿錢，我拿給拉拉1,00 0元，她有找我錢，但是我忘記那一包是多少錢了，我有看 到拉拉拿一包咖啡包給葉婷姿，但是我沒有注意拉拉是從哪 裡拿出咖啡包的，因為當時太暗了，我看不清楚。葉婷姿可 能忘記後來的那一包咖啡包是我幫她出錢，因為她已經喝了 一包咖啡包了。後來警察就來臨檢，但是在這之前拉拉舆那 名男子已經先回家了，所以當時警察並沒有査獲拉拉與那名 男子等語(新北檢109年度偵字第32922號卷第246頁)。於審
理中則證稱：我警詢時說葉婷姿說她想喝咖啡，後來拉拉就 從那個男生那邊拿了1包過來，說1包450元，後來我們又跟 他們買了2包，是實在的等語(本院卷二第114、115頁)。 3.證人鄭伊涵於偵查中證稱：陳榆蓁跟許瑜凌約在旅館拿名產 ，因為許瑜凌去高雄有買名產要給我們，我跟陳榆蓁、葉婷 姿一起去該旅館，到那邊之後是許瑜凌帶我們上去，上樓之 後進到房間内我看到一個男生在床上滑手機，因為當時房間 燈關著很暗，所以我看不清楚當時桌上有沒有東西。我不知 道陳榆蓁、葉婷姿喝的咖啡包是誰拿給她們的。進門的時候 真的沒有看到咖啡包，是後來陳榆蓁、葉婷姿在喝的時候我 才看到，葉婷姿好像有跟我說她想喝咖啡包，我有幫她跟許 瑜凌說，許瑜凌就跟那個男生說，之後我躺在旁邊所以不清 楚她們怎麼講的，也沒有看到是誰拿咖啡包，也沒看到她們 怎麼收錢的，許瑜凌跟葉婷姿在那邊講的時候，我沒有在聽 她們講話。我只有幫葉婷姿向許瑜凌說葉婷姿想喝咖啡包而 已。當時原本講好我跟陳榆蓁一人一半，但是後來因為我肚 子不舒服所以後來沒有喝。葉婷姿好像買2包咖啡包，第一 包是她跟我說，我再跟許瑜凌說，第二包應該是她自己跟許 瑜凌講的，我沒有看到葉婷姿怎麼給錢。後來許瑜凌跟那個 男生因為退房時間到了就先走，我跟陳榆蓁、葉婷姿自己加 時間繼續留在房內等語(新北檢109年度偵字第32922號卷第3 03、304頁)。於審理中證稱：109年6月17日凌晨我有去沃克 商旅找許瑜凌，那時候好像在聊天然後問她在哪裡，我剛好 和陳榆蓁、葉婷姿在一起，然後3個人一起搭計程車過去， 在沃克商旅時許瑜凌沒有喝咖啡包，我和陳榆蓁、葉婷姿身 上沒有帶咖啡包，因為我們本來在外面唱歌，然後才去找許 瑜凌她們。我們到沃克商旅之後，許瑜凌和被告都在滑手機 ，我和陳榆蓁、葉婷姿到場後有用咖啡包，咖啡包我記得是 現場被告的，我自己是沒有花錢買，其他人我忘記了。我警 詢時回答葉婷姿有跟我說她想喝咖啡包，我有幫她跟許瑜凌 說，許瑜凌就有跟這個男生說，是實在等語(本院卷二第102 -109頁)。
4.互核證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵如上所證，就其等當日如 何透過許瑜凌向被告購買毒品咖啡包3包之基本事實一致， 並無重大歧異，且與證人許瑜凌於偵查中證稱：當時被告在 房間内喝咖啡包，我抽K煙，那是被告請我抽的。後來因為 前一天我剛從高雄回來，所以我問陳榆蓁或鄭伊涵要不要來 旅館跟我拿土產，我有把土產帶去旅館，但是葉婷姿我不認 識。後來鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿到旅館時，我下樓帶她們 上樓到房間内。到房間内之後葉婷姿跟鄭伊涵說她想喝咖啡
包，所以鄭伊涵跟我說葉婷姿想喝咖啡包，問我這裡有沒有 咖啡包，我回說我不知道，要問被告，被告就說有，因為被 告有把咖啡包放在桌上，我忘記當時被告是從桌上拿還是另 外從包包拿出咖啡包，後來鄭伊涵有請我把錢轉交給被告， 我不太清楚錢是誰拿出來的，我沒有看到葉婷姿拿錢出來， 因為房内很暗。後來葉婷姿有喝一包咖啡包。之後的情形我 不太記得了，我知道後來還有人有喝咖啡包，但是不知道是 誰喝的。我忘記是不是葉婷姿自己從桌上拿咖啡包，但是錢 都是我轉交給被告，因為被告叫我幫他拿錢。那些咖啡包真 的不是我帶去的。我是口頭說咖啡包在哪裡，我並沒有拿咖 啡包，我只是幫被告收錢，當下錢就轉交給被告。被告跟鄭 伊涵她們收一包450元，這個價格是被告訂的等語(新北檢10 9年度偵字第32922號卷第273-277頁)；於審理中證稱：我於 109年6月16日有去過沃克商旅645號房，我那時候是要拿從 高雄帶的名產給鄭伊涵她們，只是我忘了是我先到還是她們 先到，葉婷姿和陳榆蓁有用咖啡包，錢是她們叫我幫忙拿過 去給被告，她們分別拿多少錢給我因為太久忘記了。因為葉 婷姿她們不認識被告，所以她們把錢放在桌上請我拿錢，被 告也請我拿，她們和被告共同透過我，我也不想拿錢等語大 致相符(本院卷二第91-99頁)，益徵證人葉婷姿、陳榆蓁、 鄭伊涵如上關於其等向被告購買毒品咖啡包3包之經過，並 非子虛。
5.此外，員警於109年6月17日下午3時30分許在上址房內自葉 婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵處扣得咖啡包殘渣袋3個(耳朵閃電花 紋卡通熊頭圖案尼奧貝奈特品牌深綠色包裝袋之殘渣袋2個 、熊貓圖案藍綠色包裝袋之殘渣袋1個)，經乙醇溶液沖洗殘 渣袋鑑定均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有新 北市政府警察局三重分局109年6月17日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、臺北榮民總醫院109年6月19日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書可參(新北檢109年度偵字第32922 號卷第239、240頁、他字卷第45-49頁)，亦見被告當日確有 販賣含上開毒品成分之咖啡包3包給葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊 涵。又扣案毒品咖啡包殘渣袋外包裝上發現之「可供比對之 潛伏指紋1枚」與被告之指紋不相同，固有法務部調查局文 書暨指紋鑑識實驗室111年4月18日、111年11月5日鑑定書可 查(本院卷一第253-259頁及外放之鑑定報告書)，然依證人 葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵、許瑜凌之證述，已足證被告有販 賣毒品咖啡包3包與葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵之事實，前開 指紋鑑定結果應不影響此部份事實之認定。
6.據上，足認案發前係許瑜凌邀其友人陳榆蓁、鄭伊涵前來上
址房間，而葉婷姿亦與陳榆蓁、鄭伊涵一同到場，到場後因 葉婷姿與許瑜凌、被告並不認識，葉婷姿透過鄭伊涵向許瑜 凌表示想喝毒品咖啡包，而許瑜凌與在場唯一男子即被告交 談後，才表示毒品咖啡包價格為一包450元，並係由被告拿 出毒品咖啡包，葉姿婷將價金放在桌上並施用毒品咖啡包一 包；其後，陳榆蓁與鄭伊涵又透過許瑜凌購買毒品咖啡包一 包，由陳榆蓁當場將價金交給許瑜凌，陳榆蓁與鄭伊涵再共 同施用毒品咖啡包一包；嗣葉婷姿又向許瑜凌表示想再喝一 包毒品咖啡包，當時房內桌上已經有放毒品咖啡包，許瑜凌 遂直接從桌上拿給葉婷姿，由葉婷姿或陳榆蓁當場支付價金 、由葉婷姿施用毒品咖啡包一包，且前開毒品咖啡包3包來 源均為被告，價金則係由許瑜凌收取後轉交被告。(三)被告及辯護人所辯不可採之理由：
1.被告、辯護人雖以被告與葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵不認識， 或被告當日係以本名入住，攜帶之5、6包毒品咖啡包已為自 己及許瑜凌全數用畢為由，否認被告有販賣毒品咖啡包3包 給葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵之事實。然依證人葉婷姿、陳榆 蓁、鄭伊涵、許瑜凌如前所證，葉婷姿在上址房內應係透過 鄭伊涵向許瑜凌表示想喝毒品咖啡包，許瑜凌與被告交談後 才表示毒品咖啡包價格為一包450元，並由被告拿出毒品咖 啡包後，葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵陸續購買毒品咖啡包共3 包，價金均由許瑜凌收取後再轉交被告，被告並非直接與葉 婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵交易毒品，而係透過被告與陳榆蓁、 鄭伊涵之共同朋友許瑜凌居間告知毒品咖啡包售價、收取價 金等情明確，被告、辯護人徒以被告與購毒之葉婷姿、陳榆 蓁、鄭伊涵不認識，或被告當日以本名入住為由，否認有販 賣毒品咖啡包3包給葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵，以及空言辯 以被告當日攜帶之毒品咖啡包已為自己及許瑜凌全數用畢， 均非可採。
2.辯護人另以許瑜凌曾有販毒前科尚在緩刑期間，且鄭伊涵、 陳榆蓁、葉婷姿是許瑜凌叫來，許瑜凌有向鄭伊涵、葉婷姿 收錢，方為當日販賣毒品咖啡包之人；鄭伊涵與葉婷姿曾有 頻繁毒品交易，許瑜凌、鄭伊涵均可能為脫免自己罪責、迴 護他人才指證為被告販賣毒品咖啡包云云。然查，被告當日 販賣毒品咖啡包3包與葉婷姿、鄭伊涵、陳榆蓁之經過，已 如前所認定。且查，葉婷姿與被告及許瑜凌均不熟識，本無 特別迴護許瑜凌而構陷被告之必要，況證人許瑜凌於偵審中 證稱其案發當日與鄭伊涵、陳榆蓁等人在上址房內碰面是為 了交付從高雄帶的名產，因為葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵不認 識被告，她們和被告才共同透過其拿錢。一包450元價格是
被告訂的等情(本院卷二第91、94、99頁，新北檢109年度偵 字第32922號卷第277頁)，實與證人鄭伊涵如前所證當日前 往上址房間之緣由一致，且衡以許瑜凌為鄭伊涵、陳榆蓁與 被告之共同朋友，其因此居間聯絡雙方毒品咖啡包交易、價 金收付亦與常情無違。再者，證人鄭伊涵於偵查中已證稱葉 婷姿說想喝咖啡包時，其有幫她跟許瑜凌說，許瑜凌就跟被 告說乙情明確(新北檢109年度偵字第32922號卷第304頁)， 可見案發當日交易之毒品咖啡包來源並非許瑜凌，否則許瑜 凌大可直接提供毒品咖啡包或告知售價，無須先與被告確認 ，況且證人葉婷姿、陳榆蓁於偵查中均具結證稱係在場之男 子即被告當場拿出毒品咖啡包(新北檢109年度偵字第32922 號卷第246、256頁)，足認葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵當日購 買毒品咖啡包3包來源為被告，而非許瑜凌或鄭伊涵，辯護 人此部份所辯，亦不足為採。
3.至辯護人雖辯以證人鄭伊涵於偵審中對於現場毒品咖啡包怎 麼來、是誰拿給陳榆蓁、葉婷姿、誰收錢等節，均以房間很 暗或不記得搪塞，其臆測毒品咖啡包來自被告應不可信；證 人陳榆蓁於偵查中證稱錢是許瑜凌收的、毒品咖啡包是許瑜 凌交給葉婷姿，於審理中卻對於咖啡包向誰購買表示忘記， 而認其等指證被告為本案犯行不可採信。然按供述證據雖前